時　　間　中華民國105年10月6日（星期四）9時2分至17時2分

地　　點　本院群賢樓9樓大禮堂

主　　席　蘇院長嘉全

主席：現在開會。在場的黃委員國昌、各位學者專家及各位女士、先生，大家早安，大家好。另外，在場還有陳委員曼麗、鍾委員孔炤，以及還「熱騰騰」、剛上任的邱委員泰源，等一下委員還會陸續進來。

今天所舉行對司法院院長被提名人許宗力及副院長被提名人蔡燉同意權的公聽會，是根據本院本會期第4次院會之決定辦理。

司法院大法官藉由釋憲制度，不僅能維護民主憲政秩序，保障人民基本權利，也能適時發揮定紛止爭的功能。像是釋字第261號解釋，促成國會全面改選，確立中央民意代表定期改選的制度；釋字第392號解釋，促使刑事訴訟法在86年12月配合修正，明定羈押須有法院許可，保障人民的人身自由等，都在大法官解釋之後，順利平息紛爭，或是推動相關修法。可見大法官在我國憲政制度上具有崇高且重要的地位，扮演著「憲法守護者、人權維護者、社會核心價值捍衛者、利益衝突調和者」的重要角色。

基於民意政治，憲法要求本院對於國家最高司法機關重要成員的任命，代表人民行使同意權。為求慎重，本院自92年起，舉辦行使同意權的公聽會，希望多聆聽社會各界的聲音，進行對司法院大法官被提名人的資格審查。因此，立法院必須要實質審查、嚴格審查，才不負憲法及人民的付託。

司法應該是要讓人民更容易理解、讓人民可以親近、讓人民感受到溫暖，這才是真正屬於人民的司法。相信未來借重各位的專業，結合學術界、實務界以及社會各界的力量，一起來推動司法革新，建立讓人民信任的司法。

最後，再次感謝各位的用心參與。在座各位學者專家都具有非常豐富的法政學養，長期關注司法改革事務，相信一定能為本院委員提供寶貴的意見。

針對今天公聽會進行的程序，先作以下宣告：

一、發言時程：上午每位學者專家發表意見時間為10分鐘，審查小組委員每位詢問時間同為10分鐘，下午本院委員發言完畢後，再由學者專家綜合答復30分鐘。

因此，請各位學者專家發表高見後，也能聽取本院各黨團所推派的委員代表之詢問發言，最後還要請各位學者專家賜教答復，所以請各位學者專家盡可能在本院用餐而留到下午，俟今天整個議程圓滿結束後再離開。

二、發言順序：先由學者專家發言，次由審查小組委員發言，最後由學者專家綜合答復；相關發言順序請參閱陳列於各位桌上的名單。學者專家、審查小組委員如不在場，得互相調換次序。另外，在發言時間結束前一分鐘會按一短鈴；發言時間屆至時，再按一長鈴。

今天的程序就按照剛才宣告的程序進行，如果後到學者的發言順序排在前面，已經被唸過，我們可以重新調整順序，所以不要看到名字被跳過就離席。

現在開始進行今天的公聽會，首先請許惠峰教授發言。

許惠峰教授：主席、各位委員。本人很榮幸有這個機會來對這次司法院院長跟副院長人選適當與否提出一些意見，這二位人選都是法界前輩，我看了他們的資料與簡歷，先簡略說明對這二位人選的看法。

許宗力大法官在司法界、在公法領域相當有份量，包括在學術方面，或是曾經擔任過大法官，我們也清楚他是前司法院院長翁岳生的門生，學經歷的部分基本上是沒有問題。他的自傳有提到對於司法改革的一些意見，等一下我也會提出我的看法。當然他也有提到社會上比較矚目的連任與再任問題，並在自傳上對此做了說明，包括當時的立法意旨，限制連任是指連續任職、再任部分可以有時間空隙，至於間隔到底要多長，我在他的自傳有看到2年、4年、8年等等，才能不影響到獨立性，為了爭取連任而做出承襲總統意思的法律規範，他認為如果為了連任，在解釋上可能就比較不會那麼有獨立性，因為會希望連任。如果是再任的話，就總統任期來講就是4年，未來4年的變化會怎樣還很難說，所以他是認為再任有其合憲性，所以才會接受這樣的提名。因為他的書面有特別說明，因此我把我的理解跟各位報告。

至於副院長的人選，他的實務經歷非常豐富，102年到最高法院擔任法官，過去曾到美國進修，也擔任過法官協會的理事長，還做了2、3屆，我想他對於實務跟學術的理想性是相當足夠的，也做過法官協會的理事長。對於這二位人選，至少就我個人來看，在學識上或人品上，應該是沒有太大的問題。

當然這次的司法院院長跟副院長人選，對於我們未來的司法改革會扮演非常重要的角色，許宗力被提名人對於司法改革也有一些看法，包括對司法的不信任度這麼高，是否有部分是因為媒體把個案誇大、炒作或是人民的法律常識不足，這是他有提到的原因之一，所以我看他在意見中有提到要設法院的公關部門，我看了是有點好奇，當然這是他的意見，也就是在一些個案上增加跟人民之間的溝通，讓人民能更加瞭解，我想這點是值得我們思考。

他也有提到法官的辦案品質跟工作量等問題，還有提到法學教育的問題，另外他也有提到律師，司法不被信任可能是因為律師濫訴而造成的。不過對於這一點，我倒是有點不同的看法，如果律師濫訴，只要法院做出正確的判決，至少會有一半勝訴的人對於判決是滿意的，但是有84%的人不滿意，我想這恐怕不是只由訴訟勝敗來決定的。在司法過程當中，包括審訊的過程、法官開庭的態度、判決的結果，或者也許是勝訴但卻跟事實悖離，我想這些都是必須要探討的。

副院長對於司法問題倒是點出很多問題，並沒有提出太多自己的看法，多半是提到司法的品質跟效率問題，我想這個大方向是對的，所以基本上來講，我覺得這二位人選在學識、人品及實務經驗上，當然許大法官在實務經驗上是比較少，但是在學術理論或法界份量上，絕對是沒有問題，足以來領導整個改革，而他也特別提到司法改革人民參與審判的制度，提到陪審、參審、觀審基本上都是人民參與審判的制度之一，但他的看法是認為因為觀審制現在有試行過，成效不是那麼好，至於陪審跟參審到底要採用哪一個，他最後會尊重司法改革會議裡面的結論，但是他似乎比較傾向於所謂的人民參審制，主要理由是因為我們屬於歐陸法系，而陪審制是英美法系的制度。

不過對於這一點，我倒是提出一些我個人的看法，審判制度事實上是認定事實、適用法律，是個案的爭議問題，所以其實跟什麼法系的法律規範適用並沒有太多的直接關係，重點是如何讓人民能夠真的更加瞭解司法。我覺得為了避免人民對司法審判的誤認，包括因為媒體的報導或僅聽信網路上的片面訊息而有所誤認，我個人認為最好的方法當然就是讓人民真的能當陪審員坐在那邊，讓他們仔細聽。有時候我在上課會舉一些例子，請同學舉手表達到底是有罪還是無罪、這樣的推論正不正確的時候，事實上同學的意見常常是兩極的，不會說全面一致性認為一定是怎麼樣。所以，我想在一定程度上如果能讓人民去坐在法庭，好好聽完一個案子之後，他們就會知道法官的審判工作事實上不是那麼容易，我想這是很好的法學教育，也可以讓人民瞭解司法運作，審判本質有時候是有其複雜性的。

其中有些細節我就不提，但是大方向的部分，包括法律的規範還是有一些問題，我只想點出來，如果這二位人選提名通過，未來必須思考的問題是，我們的副院長人選事實上是司法官協會的，所以他們可能對法官的部分瞭解比較多，對法官的難處較能清楚理解，但相對來講，對於法官裡面的自律問題，會不會有所謂自己人不願意講出來的這件情況？

我必須要講的是，我們現在的法官助理制度，到底能不能幫法官寫判決？我必須講，我問了我一些當法官助理的學生，每一位都跟我講他們有幫法官寫判決或裁定的經驗，然後我問他們法官看不看？他們是說要看法官。我這樣講的話，不曉得會不會影響我的學生將來不能當法官助理，因為我在哪邊教書都查得到，我希望不會這樣，但我們真的聽過最高法院有法官助理說出他幫法官寫判決，後來沒有被續任，我必須澄清這可能是傳聞。不過，我有特別去查法官助理能做什麼事情，其實那是有法規規定的，大部分都是協助整理資料、找法規、整理爭點，沒有一項是幫法官草擬判決書，但有一款是「其他法官交辦之事項」。我甚至有聽到同學說，他們已經練到可以只看筆錄和卷宗就可以寫判決書，這是嚴重違反我們訴訟法理的直接審理主義，法官助理從來沒到法庭去，如何能寫判決書？如果法官最後有改，那還說他有review過，我聽到有些簡單的裁定是沒有更改的，所以造成現在很多判決的裁判品質差、事實認定錯誤，我想這在第一線從事律師工作的人可能會比較清楚，如果是學者，可能還未必知道現在的裁判品質問題出在哪裡，事實認定的問題。我期待副院長的是，就法官的自律部分要不要明文規範、能不能做這個事情？如果能做，界線在哪裡？我想這是potential的問題，社會可能沒有注意到的。

至於許宗力大法官，我希望他對於所謂人民參與審判，到底是陪審或參審能好好地去思考，不要囿於留德或留美這樣一個比較主觀性的學界見解，真正了解哪個制度對於重建人民司法信賴是最好的制度，就這點他也說過會尊重會議的結論，我想這是值得肯定的。因為時間的關係，我的第一輪發言就先到這裡，謝謝。

主席：請胡祖慶教授發言。

胡祖慶教授：主席、各位委員。很高興再次接受親民黨黨團的推薦參加此次公聽會，距離一年多前我參加上一次公聽會的這段時間，國內政黨的勢力有了很大的變化，可說是滄海桑田，值得大家注意。在這個過程中，我更覺得該如何建立一個可欲的憲政慣例是一件非常重要的事，個人的進退事小，怎樣的憲政慣例能被樹立才是大家比較關心的事情。

從比較憲政的角度來看，我會從法國的情形和大家分享意見。其實法國也有一個釋憲機構，就是憲法委員會，在性質上一般會認為司法院大法官會議的組成比較接近憲法委員會，而不像美國聯邦的最高法院。關於大法官連任的問題，其實法國第五共和憲法也做了相關的規範，亦即憲法委員任期9年，且不得連任。在所謂「不得連任」的部分，其實就是法文中的non rerouvelable，其實就已阻擋了憲法委員再任的可能性，所以這一點是大家在探討比較憲政制度的時候應該要稍微思考的。法國只有講「不得連任」，而我們國家的文字則是「不分屆次，個別計算，並不得連任」。但這個不得連任的精神，從憲法條文的規範或將來憲政慣例的角度來看，對於是不是能夠在隔一段時間之後繼續出任大法官，我覺得這還是個必須嚴肅思考的問題。

立憲的原意其實可以從以下角度思考，尤其以法國為例，他們對不得連任的相關細節是有所規定的，如果憲法委員因為個人辭職或有其他涉及相關因素而不能繼續執行職務的話，此時遞補委員其實可以再做一任。換言之，在法國的憲法委員會中，如果有憲法委員係接替之前的委員而致任期不滿3年者便能再做一任，這樣的情形就發生在2010年，且繼任者的任期少於一年，在Claire Bazy-Malaurié接替Jean-Lauis Pezant擔任憲法委員到2013年後，還能再做一任到2021年，也就是說他實際的任期是長達12年。

在這樣的情況下，基於立憲意旨，到底我們會不會希望一位大法官離開該職務一段時間之後，繼續擔任大法官，對此我是持相對保留的立場。尤其是法國在1958年修憲之後，以憲法委員會的定位，就是希望憲法委員擔任了這樣的工作9年後就要卸下職務，而且從1958年之後也有憲法委員因此得到其他重用，其中最著名的例子就是後來擔任過法國總理與總統的龐畢度。為什麼會有這樣的情形呢？我們要瞭解，在憲政民主的推動上，對於法官應不應該掌握國家的政治走向，其實平心而論，大家的態度都是有所保留的，這點不僅反映在法國，也反映在歐盟。換言之，大家覺得大法官或釋憲機構並不是民選產生的，所以如果大法官要對重大的憲政爭議進行解釋，希望其具有較大的民主正當性，而非為民主的赤字。

尤其我們就要瞭解1997年當時的修憲氛圍是如何，其實當時大家很少有人會想到政黨輪替的可能性，所以，對於當時大家會不會願意賦予大法官長期擔任職務的機會此一部分，我個人也是存疑的。1997年那樣的氛圍，就有點像1958年到1970年的法國憲法委員會，對於政府所提出的問題，除了1962年那一次以外，均是採取一次性之立場。所以，在這樣的情況下，到底有沒有必要，或希不希望大法官能有比較長久的任期，在當初立憲者的原意中，應該也沒有這樣的打算，所以關於這一點目前國內的討論非常多。

最後我個人認為，關於此次連任的爭議，大家要思考的就是後果的問題，因為我剛剛講過，法國按照憲法的規定，憲法委員會最多其實就是做到12年，而且必須是在他的前一任期少於3年的情況下，才可以再做滿另一個完整的任期。現在我們的司法院院長被提名人的例子是，他本身已做滿一屆完整的任期（民國92年到100年），所以如果這次的院長被提名人又順利當選的話，我們就要了解到，他要擔任的這項重要工作前後就會長達16年之久，如此的憲政慣例是否可欲？更重要的，社會上也比較擔心的一點是，如果這樣變成一個憲政慣例之後，將來我們台灣隨時還會再次面臨政黨輪替，未來在政黨輪替之後又會有之前的資深大法官再出現連任的可能性，請問大家覺得這是不是一件好的事情？關於這點，我個人對於連任的問題還是採保留的立場就教於各位，謝謝。

主席：請尤伯祥律師發言。

尤伯祥律師：主席、各位委員。針對今天的公聽會，要處理的問題相當多，不過我認為最主要的爭議，大家所關心的重點應該都集中在院長被提名人許宗力教授再任是否違憲的爭議上。我謹就此爭議提供以下的見解，首先我先講結論，我的結論非常清楚，正如這個爭議也是非常清楚的，結論就是不違憲，且大院亦無針對此爭議申請釋憲之必要。

以下說明我的理由。有關憲法解釋，過去在學校唸憲法的時候大概都有學過，老師告訴我們，憲法解釋具有高度的模糊性或多義性。沒有錯，一般來講憲法解釋會有這樣的特性，但是增修條文第五條第二項完全不存在這個模糊性和多義性，亦即模糊性和多義性完全不會對憲法增修條文第五條第二項「不得連任」的解釋構成任何障礙。為何我要這樣講？因為模糊性或多義性通常源於規範用的文字簡潔、簡短及多義，這在憲法規範中是常有的現象。但是憲法規範為因應各式各樣、非常多的生活事實而用的簡潔或多義文字通常出現在基本權的條款，比方憲法第十三條規定人民有宗教之自由，它只規定「宗教自由」四字，可是這四個字就可以涵蓋非常多東西，這是模糊性和多義性最典型的特徵。再者，憲法機關的權限通常也會有這樣的特徵，因為不管是立法院、總統或司法院，他們應該有哪些職權是很難在簡短條文內加以概括的，所以憲法對此的規範文字通常會非常簡潔，之後實際適用時，再透過解釋釐清該規範在具體案件中該有的具體含義。然而增修條文第五條第二項並不存在這樣的模糊和簡潔，這個規範文字非常清楚，是非常技術性的規範，它規範的只是大法官的產生及大法官的任期如何交錯，乃至於大法官不得連任，這是最主要的爭議所在，以文義解釋而言，這個法條的文字相當明確。

接下來，談到何謂「不得連任」的「連任」？就文義解釋而言這很清楚，亦即任滿後續任，自己遺留的空缺由自己填補，這是我們通常對於「連任」在文義上的理解，自己留下的空缺由自己接續填補，就是任滿續任。至於「再任」的文義則完全不同，「再任」是指任滿，自己不續任、不填補自己遺留的空缺，而是在另一個任期內，接替他人留下的空缺，就是再被任命接替他人留下的空缺，這是「再任」。因此，就文義解釋而言，「連任」和「再任」有非常清楚的分野，二者是完全不同的意思，亦即在文義因素的操作上面，可以得到明確的結論──「連任」和「再任」是不同的。既然就文義解釋而言，這是如此清楚、明白，那麼任何學過法律解釋基本操作方法的人都會知道，這就是解釋的終點，文義解釋既是解釋的起點，通常也是解釋的終點。這個地方沒有多義性，也沒有模糊性；除非我們從其他解釋因素比方規範因素、體系因素等等之操作，可以得到非常強而有力的理由，認為這個文義解釋的結論有所不足，否則解釋的終點就在文義上面，亦即「連任」和「再任」是不同的。

接下來，談到大家認為許宗力被提名人再任是違憲的最主要理由，在我看來，這通常是從目的因素出發的；而從目的解釋來說，我們要探究這個規範的目的到底為何；增修條文第五條第二項規定「不得連任」的規範目的在於確保大法官的中立性，大家都很清楚，這是希望大法官「再任」時能不偏不倚，不需諂媚討好現在的政權，以求他能在任滿後再續任，這是此一規範設計的最基本理由，也就是目的因素，我們先探討這一點。我們再看看，在這個目的因素底下，有何種情況可能是實質連任的，第一種巧門，這是許被提名人在自傳內特別提到的，亦即任滿前先辭職，等到現任總統提名他為他所遺空缺的下一任期大法官，這還是可以透過文義解釋處理，亦即以自己留下的空缺自己填補的概念去處理，這是實質連任。另一種是任滿之後卸任，但還沒過兩天，現任總統旋即提名他來填補自己留下的空缺，這也都是在自己填補自己所遺空缺的概念下之操作，還是在文義解釋涵攝的範圍內。因此，從目的因素的操作結果而說這種情況是再任是說不過去的，這和我們剛才所講再任的概念完全不同。

我剛剛說過，「再任」是任滿卸任，所遺空缺由他人填補，之後經過提名，再接替他人所遺的空缺，從規範目的的角度而言，完全沒有這個條文要防免的風險。怎麼說？最主要理由是憲法設計的大法官任期是總統任期的二倍，大法官的任期是8年，總統的任期是4年；從這個角度來看，除非有特殊情況，比方現任大法官辭職或者因他故去職，如彈劾或死亡，否則卸任大法官剛剛卸任，又能在當時總統任內填補他人遺留的空缺是很罕見的，正常再任的情況是如同這次許被提名人的情況，就是不同的總統提名卸任者再任，填補他人遺留的空缺，這是正常的狀況。從目的因素來看，這種正常狀況並不會有規範目的要防免的風險，這是很明顯的，因為被提名者在位時的那個總統和後來提名他再任的總統是完全不一樣的總統，所以他不會有在職時討好現任總統以求延續其大法官任期的動機存在。至於我們剛才提到的罕見例外情況，這位大法官在自己的位子上也無從預見，誰能預見自己的同僚或日後接替他位子的人做到一半便突然去職，這是無從預見的；既然無從預見這種風險，我想他在位之時，就不可能為了這種無從預見的情況特別去討好現任總統。因此，從規範目的解釋來看，這種「再任」不但沒有增修條文第五條第二項要防免的風險，也不是「不得連任」所要禁止的情況。

綜上所述，不管從文義解釋或目的解釋這兩個因素操作之結果，我想結論都很明顯，就是不違憲。因此，大院應該是沒有必要特別針對這個爭議聲請解釋，特別是大院應該很清楚人民對司法改革的殷盼。如果今天為處理這個爭議，再去聲請解釋，讓院長任命的審查及就任因而延宕，對於整個司法改革來說也不好，就全民的期待來說是有所虧欠的，也不符合大家的期待。我的發言至此，謝謝。

主席：請張文貞教授發言。

張文貞教授：主席、各位委員。今天很高興有機會參與立法院關於司法院大法官並兼正副院長被提名人的公聽會，以下就幾點重要爭議說明我的看法。

第一個，談到至今大家很多討論的議題──被提名人許宗力大法官並兼司法院院長是否有增修條文第五條第二項關於「司法院大法官任期八年，不分屆次，個別計算，並不得連任」的問題。到目前為止，憲法學界對此的相關討論應該已經非常清楚，在憲法解釋上，最重要的解釋當然是文義解釋，而「不得連任」的文字，並不是只在中華民國憲法增修條文關於司法院大法官的任期部分才有的規定，世界各國有許多憲法機關，不管是總統也好，法官也好，很多都會有不得連任的規定，其實這樣的實踐很簡單，就是不得連續擔任，也就是說，如果任期只有一屆，就是4年；如果可以連任一次，就是8年。至於任期結束後的再任問題，相信世界各國的憲法和其憲政實踐都不會認為這樣的情況是明白、直接、明顯的牴觸憲法中不得連任的規定。而有關再任的憲政實踐，一定是透過當地的憲政慣例、憲政文化去實踐，並且考慮是否有相關憲政的需要，因此，如果今天我們對連任部分做了連再任都不可以的文義解釋，這是一個非常限縮且與其他國家憲法實踐相牴觸的解釋方法。這是我要先表達的，我想這也是非常清楚的。

回過頭看，除了這樣的文義解釋方法之外，從目的角度來看，這是否也有禁止已卸下司法院大法官並兼院長或副院長職務者，或是單純擔任司法院大法官的大法官之後的再任，以及如果要再任的話，需間隔多久才適當的問題？其實這問題並不同於前面明白牴觸憲法的問題，因此，在此要討論的就不是違憲與否的問題，而是這樣的做法是否適當或合目的性取向的問題。

第二個，再談到司法院大法官並兼院長或副院長的制度之目的為何？相信大院很清楚，中華民國憲法之制定，原來希望司法院是一個最高司法終審機關，而不單純只是司法行政監督機關，不論是在大陸時期，甚至是起草憲法的張君勱先生所希望的中華民國司法院就是要像美國聯邦最高法院一樣，可惜原來的立憲意旨從來沒有實踐過，即使到2000年民主轉型後，也都未曾實踐，所以其實我國的最高司法機關只是司法行政機關，當中行使司法權的只有司法院大法官，而中華民國真正行使司法權的機關都是在最高法院以降。最高司法機關只行使司法行政權而未行使司法審判權的這種違反憲法的長期憲政實踐，其實早在司法院大法官所作的第530號解釋中就指出了，且希望能予以改善，可惜一直未能改善，而其中唯一的折衷妥協方法就是1997年第4次修憲時，讓行使司法權的司法院大法官中的2位法官並兼司法院院長及副院長，使得司法院這個行使司法權職能的機關得以掌有司法審判權，其實某種程度也是緩解我國司法院至今只掌理司法行政權，而未真正掌理司法審判權的這種違憲問題。

因此，當司法院大法官掌理司法院院長職務時，其目的上就會牽涉到，他除了要有解釋憲法的學養及能力之外，同時要兼具真正能帶領司法行政實務改革並落實龐雜的司法審判實務之各項工作的能力，而在整個司法界中，無論是在當初制憲者或修憲者的考量上，這樣的人選是非常難找尋的。從第一屆司法院大法官開始，跨越了威權時代到民主時代，幾乎每屆大法官都是由一半學者、一半實務界人士所組成，這樣的通例不但台灣學者非常了解，連外國學者都非常了解，也認為這是我國司法院大法官行使司法權的很好的實踐，因為可以折衷實務和理論。

同樣地，當司法院大法官要兼任司法行政工作時，也會產生一樣的問題，就是要如何找到除了熟稔司法實務工作外，同時要兼顧該人選所做的解釋可能是學理上最複雜、最困難、最需要相當學養的？這也是為何過去長期以來司法院大法官中要有一半學者，因為雖然學者有好的學養，但確實可能不夠了解實務，這時有另一半法官是熟稔實務的，但他們可能是基礎法官出身的，因此，要從這些大法官中找出司法院院長及副院長人選，並非容易之事，因為這個人選不但要能當大法官，且同時要擔任司法院院長或副院長。因此，我在此提醒大家，在2003年修憲實踐之前，我國是否曾出現有擔任過司法院大法官，且當時憲法並未禁止再任，最後從這些大法官中找到司法院院長人選的情形？有的，就是已經卸任的賴院長。在2003年這個相關規定尚未實施前，賴院長曾擔任司法院大法官，中間因為擔任其他職務而離開，後來在2003年新制實施之後，他就回來擔任並兼司法院院長的大法官。這個憲政實例只是讓我們知道，要找到一位有司法實務工作經驗的學者，他不但要能做憲法解釋，同時又要從事司法審判實務，其實這並不容易；同樣地，要找到曾經從事司法實務工作，同時擁有足夠的憲法學養、高見及遠見來做好司法院大法官憲法解釋的人選，也不容易。

在增修條文解釋之連任、再任的思考上，從目的功能取向的角度來說，也許有很多人會說再任的情況並不在限制之列，但明明有那麼多人選可以找，為何一定要找曾經擔任司法院大法官的人選？我想非常清楚的是，為了台灣長期的憲法解釋及司法行政實務的好的實踐，從中華民國憲法實施至今，第一屆司法院長王寵惠是第一位在美國耶魯大學法學院拿到法學博士的華人，他也是從學術的角度來擔任第一屆司法院院長，由此可體會到，司法行政要兼顧理論與實務工作不是很容易的。因此，在這樣目的取向的理解之下，尤其在司法院院長及副院長的職務上，先不談再任就不在不得連任的限制之列。其次，針對並兼司法院院長及副院長職務的司法院大法官的提名任命，大院必須要考慮到被提名人選各方面的學養，在這樣的情況下的pool其實並不大，尤其他要承擔整個司法實務和理論的基礎。

另外，有關大院是否應聲請釋憲方面，當然聲請釋憲與否是大院的權限，但大院可能未理解到，在過去10年來的憲法解釋實務中，司法院大法官在好幾個不受理憲法解釋的案件上已經說過，如果立法院要聲請大法官解釋，根據職權，在聲請前必須先自行認定是否要修法、修憲或作成職權決定後，才能以此爭議來聲請大法官解釋。因此，在大院修憲、修法未果或沒有進行職權行使之前，過去包括2005年第7次修憲的爭議等多次修法爭議，司法院大法官都是直接以不受理的決議退回，所以即使大院要聲請憲法解釋，按照過去10年來我國不分黨派提名的司法院大法官所發展出來的憲法解釋實踐，我想這樣的憲法解釋之聲請應該是徒然無功，畢竟大院也是一個要遵守憲法的機關，而大院也必須行使憲法賦予的職權，做出在這部憲法下最好的判斷，而行使職權之後，最終的憲法解釋，當然是在司法院大法官的權限之上，可是大院在沒有行使職權、沒有做成判斷之前，若把我們的司法機關當成好像在台大教書的老師、可以打電話去問一下的話，我想這並不是憲法機關適當的職權行使方法。謝謝。

主席：請廖義銘教授發言。

廖義銘教授：主席、各位委員。今天很榮幸受到大院的邀請，在此就個人對大法官提名人選及相關政策提出個人的看法，就我所閱讀到及參考到的資料來看，總統提名的每位大法官人選都非常值得尊敬，不僅學養十分豐富、才德十分出眾，在各自的工作表現上也都成就非凡，在此本人要表達高度的尊敬之意。尤其每位大法官被提名人都有相同或類似的求學背景，更有緊密的工作及人際關係，相信他們未來在大法官會議的解釋工作上，也可能會有類似的價值取向及法律判斷，因此形成一個穩定的相對多數，而在大法官會議解釋中，若能有穩定的相對多數，也可以使大法官會議解釋的價值取向與當今行政、立法多數黨的政治偏好相輔相成，使得權力分立對於執政黨多數所可能造成的制衡效果降到最低。

由於目前執政黨最重要的政策之一就是司法改革，蔡總統又兼任執政黨黨主席，曾經公開宣示將由總統親自領導司法改革，而我國的大法官又由總統負責提名，所以總統所提名的大法官與總統所要親自推動司法改革之間的關係，便成為我個人最重視的問題。

接下來，本人要對大法官的提名人選與司法改革之間的關係提出以下幾點意見，第一個面向是司法改革的諸多面向；第二個面向是大法官的應有功能；第三個面向是在大法官應有功能之下，應該如何堅守某些法律人或是其他一般社會大眾所應有的一些法治觀念；第四個面向則是本人對大法官的期待。

首先，在司法改革的面向上，除了各政黨或是各領域的法律人及非法律人的意見之外，我個人的歸納大概有三個，第一是司法行政效率的提升；第二是司法裁判品質的提升；第三是整個社會法治素養的提升。基本上，關於司法行政效率、司法裁判品質、社會法治素養之提升的內涵及意義，本人在此就不再贅述了，而相對於大法官的角色及功能，本人也歸納出大法官在司法改革的相關面向上也有三大功能，第一大功能：使得有礙於司法行政的各種法規，能夠在未來相關的司法解釋、憲法解釋上，被動的讓其透過司法解釋而失效；第二大功能：使民眾所反感的、產生不好社會觀感的司法裁判，也因為司法院大法官會議解釋而被動的失效；第三大功能：輿論錯誤的法治觀念，也能夠透過司法院大法官會議解釋的解釋文以及相關協同理由書、部分理由書的陳述，能夠得到矯正。本人認為，就大法官的功能來說，大法官會議解釋文以及大法官會議解釋的相關意見書，對於所謂的行政效率的提升、司法裁判的提升及錯誤法治觀念的矯正，可以發揮最大的功能，而錯誤法治觀念的矯正又可能成為未來司法改革究竟能否成功的主要關鍵。

接下來我要對何謂錯誤的法治觀念提出個人的看法，從現行社會輿論以及在教學場域所遇到的經驗來看，錯誤的法治觀念大概可以分成三點，第一，行政首長的偏好，代表了正確的價值，也就是官大學問大；第二，政治多數的偏好代表了正當，也就是只要透過立法單位、行政單位多數所作的選擇，在法律上就被認為是正當的；第三，輿論裡面的強勢意見就代表是正義的表現。比方說輿論中鄉民、網民或是上街頭抗議民眾之強勢意見，就代表這個社會多數所認可之正義的觀念。

我個人認為，上述三點可以代表三種錯誤的法治觀念，因為上述三種錯誤的法治觀念，所以最後我個人提出對大法官的期待：第一，本人期望我個人十分尊敬的這幾位大法官被提名人，尤其是可能接任司法院院長、副院長的被提名人，能夠避免政治上的恩惠引領他們的價值判斷，堅持憲法精神高於長官的偏好，即使長官的偏好在選舉當中已經被證明為是多數，甚至其已成為國家元首，但是憲法的精神都應該高於長官的偏好；第二，避免多數的偏好假冒憲政精神，堅持程序正義高於多數政治，也就是說，政治多數的選擇跟政治多數的意見不應該在各種決策場域當中違反程序正義，而變成一個被接受的正當法規；第三，避免輿論的壓力抑制了個人的良知，堅守司法獨立高於社會觀感，儘量不要發生這樣的事，也就是大法官在看了網路或新聞報導後，發現到輿論的強勢壓力、強勢觀感，以及輿論所表現出來所謂的社會觀感或所謂人民的意見，覺得應該取代個人的良知或個人的法學素養，然後在大法官的解釋文字上做了傾向於所謂社會觀感的意見。以上是個人對我所十分尊敬之5位大法官被提名人的期待，謝謝！

主席：請林鈺雄教授發言。

林鈺雄教授：主席、各位委員。針對今天的議題，我將提出四個問題，稍後也會提供書面資料。第一個問題是院長被提名人「再任」是否違憲？第二個問題是立法院是否應該先聲請釋憲再審查？第三個問題是有關被提名人之實質司改主張，就是他所提的資料四、（四）就終審法院的改革以及（五）司法院回歸審判機關的定位這些部分。因為時間的關係，我就擇要說明如下：

先談第一個問題，即再任是否有違憲的問題，若從文義來看，其實憲法增修條文給我們的指示非常少，它客觀呈現的意旨有二，第一，法條上寫的就是「連任」而不及於「再任」；第二，非常重要的是，但書提及「但並為院長、副院長之大法官，不受任期之保障」。也就是說，這是將一般大法官和正副院長區分開來，為什麼要區分開來？顯然涉及了審判獨立和司法行政，這是兩種不同的角色，而我國司法院院長最大的特色就是把這兩種角色、雙重角色混在一起。關於這個雙重角色，就大法官這個角色來說，當然比較側重其獨立性保障，所以一般大法官是受任期的保障，而且一般大法官行使職權時，沒有所謂民主可問責性的問題，也沒有所謂民意監督的問題。但是倒過來講，當司法院長作為一個司法行政首長時，他要負所屬司法行政機關及司法政策之成敗責任，在此範圍內，他也應該受到民意的監督，並且受到民主原則的拘束，換言之，司法院院長本身有民主可問責性的問題。因此，我國的修憲者在修憲時區分兩種任期，一般大法官有任期的保障，但是並為大法官之正副院長完完全全不受任何任期之保障。

由此，我們回過頭來看到連任與再任的問題，在法條上只有規定禁止連任，沒有禁止再任，若是參照德國聯邦憲法法院法，它也是區別兩種情形，而且是將兩種情形都禁止，換言之，在文義表達上，這兩者是完全不一樣的。我一直覺得連任與再任其實是一個話題而不是真正的問題，因為我們不只在此法條中有提到連任的問題，假使我們今天為了這個個案，就不得連任的文義是包含禁止再任在內，那麼是否以後我們的總統及所有的地方首長選舉全都需適用相同的文義解釋？舉例來說，若是禁止連任係包含再任的部分，那麼只要是當過總統的馬英九或是陳水扁都不可以再出來選總統？而地方首長也會發生相同的情況，即使中間隔著別人的任期，他還是不可以競選下一屆的選舉？我覺得這樣會天下大亂，因為在文義解釋上向來沒有那個空間，表示連任一定要包含再任在內。當然很多人從歷史解釋的角度來看，而彭錦鵬教授也有提出說明，他認為只禁止連任而不禁止再任乃修憲者有意的選擇。當然我必須承認修憲代表對此有不同的說法，我覺得比較客觀的說法是，這部分可能在主觀解釋、歷史解釋上比較沒有定論，所以很多人就從目的解釋來看待這個問題。從目的解釋來看待這個問題會產生的疑慮是，現在主張禁止連任包含禁止再任的原因，主要是從其會討好及影響審判獨立的角度來看，但是回過頭來，當我們考慮任期及是否連任、再任的問題時，我們是基於多種不同目的之考量，包含大法官的傳承、影響審判獨立的風險、再任司法菁英的需求及新陳代謝的推動等等，當目的與目的之間相互衝突時，我們就沒辦法一廂情願的表示自已標舉某一個目的，不論是韓國、德國，與我國的任期規定相較，在大法官的部分我們就可以得出這個結論，可是更重要的是，我們今天審查的對象是正副院長，因為正副院長具司法行政的角色，如果基於審判獨立的考量，而且這個考量無限上綱，也就是禁止再任的話，憲法增修條文裡的正副院長沒有任期保障之規定，那個根本就違憲、制定錯了、自相矛盾！你們要怎麼解釋這個現象？這代表修憲者考量不同的價值與目的所做出一個選擇，而認為大法官及正副院長的任期應該怎麼規範。

最後，我認為這沒有類推適用的空間，因為類推適用之前提是存在立法漏洞且具有類似性，但其實這兩項皆完全不存在。因此，我們無法從現行法得出大法官不但不得連任、亦不得再任之解釋論結果，而且在立法論上，禁止再任是否較好，我覺得見仁見智。再者，縱使針對一般大法官我們可以得出這個結論，但是沒辦法倒過來把這種情況套用至並為正副院長、且完全無任期保障之大法官身上，也就是今天被審查人的情況。

第二個問題，針對立法院是否應該聲請釋憲，也就是先釋憲再審查的主張，我先簡單說明結論，除了剛才張文貞教授所提的關鍵重點，即我國在釋憲實務上必須先看一下狀況為何，若是聲請後卻不被受理，只是徒勞無功、延長糾紛而已。我提了一份書面資料從我國現行法與比較法的角度來看，如果現在大院要聲請大法官解釋只有一個途徑，就是「疑義釋憲」，就是把大法官當成法律顧問的一種釋憲方法，事實上這種方法在比較法上已備受質疑，而且在我國的憲政實務上也早已被限縮。另外的一個重點是，就算釋憲了其結果為何呢？一般而言，釋憲後法律會被宣告失效，若是疑義釋憲的結果，大法官做出的解釋認為合憲，但這對立法委員並沒有拘束效力，當立法委員行使職權時仍然認為其違憲，所以不同意，那又能怎麼樣呢？不能怎麼樣，因為這本來就是立法委員依法在行使其職權，換言之，因為它沒辦法像一般釋憲的結果產生一樣的效力，所以它也不可能有拘束立法委員行使職權的作用，最後還是無法達到定紛止爭的效果；反之，就算大法官認為違憲，如果黨團的人認為大法官說的不對，要依照自己的良心與確信行使職權，說實在的，也不能怎麼樣，本來的預期便是如此，因為立法院也是憲政機關。

針對第三個問題，其實我認為這比較不是問題，應該就被提名人之實質司改主張來談是否適任的問題。在書面資料中他提了五大點，因為時間關係我只呼應其中一點，有關推動終審法院常態性開庭及設立大法庭做為統一法律見解機制，我個人對這點敬表贊同，尤其常態性開庭非常必要，像德國聯邦最高法院民、刑庭及最高行政法院的編制與我國相當，但年開庭合計達數百件以上，臺灣卻不到其十分之一，基本上我們不開庭才是常態。對於被提名人將此標舉為其要推動的重要司改主張，我深表肯定。關於統一見解的部分亦同，不論是貪污治罪條例的「職務行為」，或是食安法的攙偽假冒罪，我們都有兩種不同的見解，甚至是相反的見解並存，這也是司法公信力不彰的理由。從司法政策的成敗及可問責性的觀點回過頭來看實質的司法主張，我個人對許宗力教授所提的司改主張的第四點深表贊同，而且我認為大院也應該發動一些資源去促成臺灣未來這樣的司改主張，如此才能增加我們的公信力，謝謝。

主席：林鈺雄教授所提書面意見，列入紀錄。

林鈺雄教授書面意見：

A關於被提名人之形式資格

Q1：實質問題：院長被提名人「再任」，有無違憲之處？

A：從現行憲法增修條文，針對「並為正、副院長之大法官」，解釋論上無法得出「禁止其再任」之結果。至於立法論如何為當，則是見仁見智，各有利弊屬將來立法政策如何決定之「修憲」問題，無從反推依現行法「違憲」之結論。

●憲法增修條文第五條第二項：

「司法院大法官任期八年，不分屆次，個別計算，並不得連任。但並為院長、副院長之大法官，不受任期之保障。」依照呈現客觀之文字：

一來，僅明文禁止大法官「連任」而不及「再任」；

二來，特別把正副院長與其他大法官區別處理，揭示其不受任期保障之特殊身份。

●審判獨立v.司法行政，兩者有別

司法獨立係指是「審判獨立」，並非「司法行政獨立」！司法行政要受民意監督，於當代民主法治國家，仍受民主原則之拘束，司法政策之擬定、提案及推行成敗，仍具有民主之可問責性問題，不能豁免民意監督。

●司法院院長之雙重角色：

司法院院長一職，於我國憲政體制上，具有他國憲政體制上罕見的「雙重角色」：一是「大法官」（十五位之一），二是「司法行政首長」（之一，因司法行政二元化之結果，另一為法務部長）。

「大法官」僅職司釋憲而已，側重其獨立性故受任期保障，且既無關也不生民主政治之「可問責性」問題；反之，「司法行政首長」卻要負所屬司法行政及司法政策之成敗責任，在此範圍之內亦受民意之監督及民主原則之拘束，具有可問責性問題。我國修憲者據此而區分「一般大法官」與「並為大法官之正副院長」兩種不同的任期規定，後者完全不受任期保障，其來有自。

●再任與連任之區別/法學方法之考察

一文義解釋：文義上僅禁止「連任」而不及「再任」，參照德文兩種不同表達（§4　II　BVerfGG：anschliefiende　oder　spatere　Wiederwahl），同旨。

一歷史解釋（修憲沿革）：修憲當初欠缺完整立法理由說明，曾參與修憲者雖有指出（例如大法官任期條款的提案人彭錦鵬教授），僅禁止連任而不禁止再任乃修憲者「有意之決定」，且具有讓總統提名已經卸任大法官之卓越司法菁英的正面作用，但關此亦有不同見解。總之，綜合目前存在的資料，較為客觀的判斷應該是，從立法史料無從得出修憲者具有禁止再任之意思，亦無法排除可能是當初修憲者思慮未及所致。

小結：主觀歷史解釋無法解惑，僅能且僅應依客觀解釋方法來解答。

一目的解釋：目的性解釋是解釋論重要的方法及指引，然而，同一法條若同時追求多種不同目的考量時，即有目的之間的利益衡量問題。

1.針對大法官：是否容許大法官連任或再任，即有不同的目的性考量，必須在其間進行不同目的衝突的利益衡量，包含：影響審判獨立的風險高低（連任最高、卸任越久之後再任越低）、經驗傳承之必要、再任命司法菁英之需求與新陳代謝的推動等等。如德國憲法法院法官任期12年但明定不得連任或再任、韓國大法官6年可連任一次（結論最長12年，同德國）；我國取其中道，修憲將任期從9年降為8年，比韓國長、比德國短，所以從以上目的之利益衡量來看，「只禁大法官連任而不禁其再任」的主張，客觀上有其合理性。

2.針對正副院長：至於雙重身份的司法院長，連任期保障都付之闕如，從目的解釋的利益衡量來看，顯然修憲者在此有意降低了「對審判獨立風險」的考量比重，而特別背注重其作為司法行政首長且擔負司法政策成敗之責任考量，否則，若一昧追求「杜絕審判獨立之任何風險」，現行增修條文的沒有任期保障的規定，根本就自相矛盾，無法自圓其說了，此點，從體系解釋來看，結論亦同。

一類推適用？得否再任，類推適用禁止連任規定？NO→就法學方法言，類推適用之前提是存在立法漏洞且具有類似性。然於本案，一來無法確認是否為法律漏洞或修憲者有意之安排，已如前述，二來亦欠缺類似性，不符合類推適用之前提要件，尤其是並為正副院長、欠缺任期保障之大法官，更是完全無法類比。

●結論：

1.一來無法得出「依照憲法，大法官既不得連任，亦不得再任」之解釋論結果，二來縱使可以得出上開結論，亦無法套用至「並為正副院長、且無任期保障之大法官」！至於交錯任期問題，則與此問題無關。

2.故建議立法院行使同意權時，聚焦於被提名人實質上是否適任院長、其司改主張是否符合民意需求及法治發展。

Q2：：程序問題：違憲爭點，立法院應否先聲請大法官釋憲解決？

A：有無實益，恐待商榷。

「疑義釋憲」在立法論上，本身即是一種極具爭議的憲法訴訟類型，且無實益。亦即，大法官不能對於爭議問題中違憲或合憲的「法律效果」作出任何具體之決定（例如某法律「不生效力」，抑或某特定機關之行為「仍具效力」等）。大法官在此最多僅如憲政機關的法律顧問、律師，提出某特定行為或法令合憲與否的觀點，供機關參考；至於該特定行為或法令的法律效果如何，依舊由機關自行決定。

既然如此，機關自行針對爭議問題判斷合憲與否，並進而決定其法律效果即為已足，又何勞大法官呢？故「先釋憲、再審查」之主張，恐無定紛止爭之效果。

B關於被提名人之實質司改主張

Q3：推動終審法院「常態性開庭」及設立「大法庭」作為統一法律見解機制？

A：敬表贊同。應列為優先推動之司法改革項目。請參閱※附件二。

1.關於常態性開庭：

．比較法：德國聯邦最高法院民、刑庭及最高行政法院，編制與我國相當，但年開庭合計皆數百件以上，我國不及其十分之一。美國聯邦最高法院僅九人，但年開庭數約八十件。

．我國最高法院，刑庭僅側重「死刑量刑辯論」而非「法律辯論」；民庭及最高行之開庭數，亦皆以不開庭為常態。

2.關於統一見解之大法庭：

．例示1：貪污治罪條例賄賂罪關於「職務行為」之認定，法定職權說與實質影響說，久懸未決，因案而異扼殺司法公信力。

．例示2：食安法第49條第1項含攙偽假冒罪在內之食安犯罪，是否以致生健康損害危險為要件，法院肯定說（如彰化頂新案）與否定說（如台北為全案）並存，難以捉摸。

Q4：司法院定位應否回歸審判機關本質？

A：敬表贊同。

．應回歸憲法第77條規定及釋字第530號解釋見解；

．司法獨立是指審判獨立而非司法行政獨立，不可混為一談；司法行政本身仍受民主原則之拘束，已如前述。司法院原應回歸獨立審判機關之單純角色。

．在完成立法配套措施之前，應先限縮司法院目前過於廣泛的（各項司法政策之）提案權，或至少使「實體法與程序法之提案權合一」，避免再三發生實體法（提案權歸法務部）與訴訟法（提案權歸司法院）修法步調不一致，甚或見解完全相反之亂象。此外（司法）院（法務）部對立，亦造成「司法政策責任不明」（欠缺可問責性）之憲政惡果。

C參考附件

※附件一（Q2：立法院聲請釋憲？）

在我國現行法中，國家機關、單位及人民等得否聲請釋憲，主要是依據司法院大法官審理案件法第5條來判斷（註1）。其中涉及立法院或立法委員聲請的部分，大致而言，有以下三種：

1.「抽象法規審查」（該條第1項第1款第3種適用可能性、第3款第2種適用可能性）；

2.「權限爭議（機關爭議）」（第1款第2種適用可能性）；

3.「疑義釋憲」（第1款第1種適用可能性、第3款第1種適用可能性）。

在系爭的大法官再任案中，1「抽象法規審查」及2「權限爭議」皆不可能成為聲請釋憲的原因。首先，因為系爭個案，並非涉及立法院職權行使法第29條至第31條有關同意權行使之規定本身違憲與否的問題，故與「抽象法規審查」無關。其次，在系爭個案中，立法院與行使提名權的總統，抑或其他憲政機關，也無發生任何權限上之爭議，所以同樣不可能以「權限爭議」為由聲請釋憲。

職是，在本案中唯一可能構成聲請釋憲的原因，乃司法院大法官審理案件法第5條第1項第1款第1種適用可能性或同條項第3款第1種適用可能性的所謂「疑義釋憲」。惟「疑義釋憲」作為立法院或立法委員三分之一以上人數聲請釋憲的理由，是一種本身極具爭議的憲法訴訟類型。在比較法上，美國並無此種類型的憲法訴訟；德國二戰結束初期雖曾有類型，但1956年起即告廢止。我國在前幾次會期由司法院提出的各版本之司法院大法官審理案件法草案中，也已廢除此．聲請釋憲類型。其類型存在的不恰當，可知。

道理何在？蓋在所謂「疑義釋憲」的類型中，並無所謂兩造以上當事人間權利義務之「爭議（controversy）」的存在：大法官不能對於爭議問題中違憲或合憲的「法律效果」作出任何具體之決定，例如某法律「不生效力」，抑或某特定機關之行為「仍具效力」等。大法官在此最多僅如憲政機關的法律顧問、律師，提出某特定行為或法令合憲與否的觀點，供機關參考；至於該特定行為或法令的法律效果如何，依舊由機關自行決定，既然如此，機關自行針對爭議問題判斷合憲與否，並進而決定其法律效果即為已足，又何勞大法官呢？立法院也是憲政機關，同樣有權限針對合憲與否的法律問題作出判斷；唯有立法院所為之行為有侵犯其他憲政機關權限之虞，抑或制定的法律可能違憲，始由大法官作事後判斷，並進而決定其效力等的法律效果問題為何。如此始符合司法權的本質；大法官的真正權限範圍也是如此。以「疑義釋憲」為由聲請大法官解釋憲法，恐不可取。

註1：「有左列情形之一者，得聲請解釋憲法：

一．中央或地方機關，於其行使職權，適用憲法發生疑義，或因行使職權與其他機關之職權，發生適用憲法之爭議，或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者。

二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。

三、依立法委員現有總額三分之一以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發生疑義，或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者。

最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適用之法律或命令，確信有牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋。

聲請解釋憲法不合前二項規定者，應不受理。」

職是，在系爭的大法官再任案中，立法院仍應自行依據職權，以法定程序討論相關問題，並進而行使同意權解決爭議。希冀藉由「疑義釋憲」來處理爭議，恐怕只是治絲益棼，拖延審查時間，其實益究竟何在，殊值商榷。

※附件二（Q3：終審法院應如何改革？）

解開台灣司改的「戈第亞結」《最高法院的法治國圖像》主編序  林鈺雄

Turn him to any cause of policy,

The Gordian Knot of it he will unloose,

Familiar as his garter

~Shakespeare, Henry V, ACT 1.SC.1.

在「法治國圖像」的司法制度中，既是法律審、又是全國民刑案件終審機構的最高法院，負有維護個案正義、確保法律適用一致性以及促進法律續造的重大功能，這已是老生常談。

然而，最高法院始終無法發揮上開功能，正是幾十年來我國司法制度的「戈第亞結」（Gordian knot），迄今未解；甚至於，連達成上開功能的「實踐程序」為何？還鮮受重視。回顧自─九九九年以來吹起司改風，儘管把訴訟制度改到天翻地覆（風暴中心的刑事訴訟法，自當年起算總共修法二十五次，修正條次早已超過半部法典），但最高法院仍是不動如山，從未改頭換面。執迷於「換主義、救司改論調的司改主流，既梳理不出戈第亞結的繩頭何在，也欠缺亞歷山大大帝般“to Cut the Gordian knot”的見識與魄力一既然如此，「改良」十幾年後仍毫無起色的司法信賴，又何足為奇呢？

於當代的法治國，法院本來就必須藉由一套合乎「公平審判」要求的公開程序踐行，始能建立自身判決的司法信賴，而一槌定音的終審判決，更是位居公平審判保障的樞紐地位。一旦最高法院自身程序失去了公平審判的印記，而全國各級法院又是「唯終審見解馬首是瞻」時，就會形成糾纏司法的戈第亞結。若欲解開此結，唯有大刀闊斧，從最高法院法律見解及終審結論之「形成過程」著手。「形成過程」的核心是開庭。以德國終審法院為例，自十九世紀帝國法院（RG）時期以來，均維持常態性開庭，現今德國聯邦最高法院（BGH），員額及庭數雖少於我國最高法院，但其民刑事庭每年合計開庭數百件，審判期日皆公告於該院網站；兼具憲法法院性質的美國聯邦最高法院，每年約開八十個辯論庭，且文字及影音資訊皆於網路公開；再退而求其次，日本最高法院至少對於死刑重案，也開庭辯論。

反觀我國最高法院，自開院以來的民刑開庭總數，則是屈指可數。二○一二年四月底，最高法院繼廢除保密分案之後，終於召開了十五年來首度刑事辯論庭，備受各界矚目。儘管終審轉型的曙光乍現，惟後續發展卻跳脫不出「死刑量刑辯論」的死結，忽略了「（不限於死刑的）法律辯論」才應該是最高法院的開庭主軸。當然，由於現行法規範密度不足且最高法院本身開庭經驗有限，如何篩選開庭案件、如何進行開庭程序、能否及如何調查、檢辯雙方如何準備和參與以及相關配套措施等，均待研究。有鑑於此，比較法制的經驗，彌足珍貴，筆者遂將先前兩度於法學雜誌規劃的最高開庭專輯文章，收錄於本書，作為「取法乎上」的他山之石。

此外，「司法不只是要公正，而且也要看起來是公正的」！最高法院若是「一庭一把號、各吹各的調」，不但從一開始就喪失了外觀上的公正，所謂確保法律適用─致性的基本功能，也將淪為海市蜃樓。回顧這幾年來各項司改相關的立法草案，組織變革工程最為龐大且統一見解功能最受期待的，當屬擬於最高法院增設大法庭的法院組織法修正草案。各種版本的大法庭草案陸續出爐，公聽會及研討會也如雨後春筍。大法庭問題牽涉廣泛、立法技術困難，經過多次意見交流與磨合之後，逐漸整合為學者版（中間裁判模式，俗稱二階大法庭）與司法院版（終審裁判模式，俗稱一階大法庭）的兩大主流草案，有待立法政策決定。儘管法界對於設置什麼樣的大法庭，仍有不同意見，但對於我國應設置大法庭作為「防止裁判歧異、統一法律見解」的機制，已漸形成共識，這正是本書第二個單元著墨的重心。

總言之，唯有揮刀斬結的見識與魄力，才能解開台灣司法的戈第亞結，也才能打造符合當代法治國圖像的最高法院。

主席：請葉慶元律師發言。

葉慶元律師：主席、各位委員。今天非常榮幸有機會到立法院參加司法院大法官及正副院長提名同意權的公聽會，針對這次提名我有幾個小意見供大家參考。首先，我們對比這次被提名的大法官與即將卸任的大法官可以發現幾件事情，這次被提名的學者有4位，兩位留德、一位留日、一位留美，我認為這樣提名的方式是妥當的；但是這次提名了兩位法官，卻沒有提名檢察官，相對於目前留任的大法官，其實是有一位檢察官的，或許當初蔡總統在提名人選時，也應該注意到檢察官的部分。另外，我覺得本次提名還有一個美中不足的地方是女性比例過低，這次7位被提名人中只有1位是女性。相對於此，目前留任的8位大法官裡面有3位是女性，當然，我們現在的總統本身是女性，可是女性的總統似乎更應該要有性別平權的意識，在中華民國第一位女總統第一次交出來的大法官提名名單裡面只有1位是女性，我覺得這是一件非常可惜的事情。

我們進一步再看，就是針對大法官被提名人，尤其是許宗力老師提出他的想法，關於他對司法改革的想法，我其實比較好奇，因為許老師提到我們要釐清司法公信力不彰的原因，他覺得要建立人民對司法的信賴，可是仔細的去看許老師所討論的事項，其實也有很大的一部分是在檢討人民對於司法的錯誤認知。坦白說，這的確是個問題，但是司法院本身如何去做到這件事情，我覺得是困難的，相對來講，身為司法院的院長，如果當初許老師能夠在司法院做些什麼，就改善法官的素質、加強法官的訓練這些地方去做一些補充跟加強，我覺得可能會讓許老師這一次的提名更加的妥當。

另外，其實我也很樂見許宗力老師針對參審制也就是參與審判的事情做了一些回應，對於目前司法院在推動的參審制，之前有很多人認為它不是很理想的方法，也有很多人在推動陪審制，許宗力老師有做出回應。許宗力老師一方面提到讓人民參與審判是一個重要的方向，參審制也沒有違憲的問題，我覺得這個部分應該要予以肯定。只是我也要提醒，未來如果真的要朝向陪審制度去進行的話，可能要有更詳細的評估跟分析。個人在美國有執業一年多的時間，之前也參與過一些訴訟案件的審理，實際上，美國的陪審制度推行到最後，已經跟我們在媒體上面所看到的言詞辯論、雙方透過激烈的攻防去保護當事人權利的狀況有很大的差別，實際上，陪審制度已經淪為有錢人的工具，也只有極少數的訴訟當事人能夠享受到這樣的陪審制度，它也許看起來對程序正義很有保障，但是實際上實踐到最後恐怕已經不是這樣的情形了。關於這個部分，我覺得未來司法院如果真的要朝這個方向走，還應該要有更縝密的思考、規劃和研判。

另外，許宗力大法官提到終審法院要設大法庭，重建統一法律見解的機制，這其實跟大法官本身有統一解釋權的部分可能會有一點重疊，我覺得正辦應該是要回到上一次司法改革會議的結論，也就是我們要打造的是一個金字塔，就是要有堅實的一審，一審是事實審，二審是法律審，三審是重大法律審，應該要建立這種金字塔的結構，這樣才能夠解決問題，如果不從這個地方去解決，讓二審繼續維持事實審兼法律審，所有的事情在二審跟三審之間不斷的反覆上訴、發回更審、再度上訴的話，這樣的話法律見解要統一這件事情是有困難的，只有打造堅實的一審，讓一審是事實審，二審是法律審，三審只做重大的法律審，在這樣的情況下，我們自然就可以削減最高法院法官的員額。像現在一個最高法院的刑事庭可以有14庭、民事庭有7庭，在這樣的狀況下，「到底14庭裡面哪一庭才是最高法院、到底哪一庭的見解才說了算」，這個問題才能夠解決。我覺得理想的狀況應該是最高法院只有1個庭，不分民、刑庭，如果做不到的話，我其實比較期盼看到許宗力老師的看法是最高法院走向民事庭1個庭、刑事庭1個庭，而且最高行政法院也能夠不要分庭，這樣的話才是比較具有前瞻性的司法改革做法。在終審法院裡面再設大法庭，坦白說，以我身為訴訟律師的角度來講，我們其實會擔心，這樣是不是又要再衍生一個類似上訴的機制，會不會造成治絲益棼，這是我們比較擔心的事情。

我簡單的針對以上幾個問題做說明，最後針對連任跟再任的爭議，其實我不諱言的說，國民大會在最後一次修憲的時候對於大法官的選任制度做出一個重大的變革，我覺得當初這樣做本來就是有問題的。我們大法官的任期本來是9年得連任一次，目的其實就是要培養德高望重的大法官，希望讓大法官跟總統的任期錯開。可是現在大法官的提名方式導致每4年總統就可以提名將近半數甚至過半數的大法官，其實對於新任的總統來講，新任總統本身已經享有行政權，如果又已經獲得立法院的多數，可以再提名將近半數的大法官，大法官過半數的話，其實就已經過了統一解釋的門檻；如果他可以提名不到半數的大法官，也掌控釋憲、違憲的門檻，也就是三分之一。換言之，這樣的一種機制，當執政黨掌控立法院多數的時候，其實可能導致的結果是其完全不受司法權制衡的狀況。

這樣的制度未來要如何去改善，這才是大家應該要深思的。好，今天這件事情真的不是黨派的問題，而是我們以後不管選出哪一個人當總統，當他如果掌握立法院的多數，又可以馬上提名超過三分之一大法官的時候，我們如何去維持憲法裡面行政、立法跟司法這三個權力相互制衡的機制，我覺得這是值得深思的問題。以上是個人的淺見，敬供大家參考，謝謝。

主席：請陳英鈐教授發言。

陳英鈐教授：主席、各位委員。很高興今天來參加這個公聽會討論司法院院長跟副院長提名的問題，因為時間的關係，我謹就許宗力教授再任大法官的合憲性表示我的一點意見，我也有提供書面，有興趣的人可以做參考。對於這個問題，基本上，我的立場是認為，就目前憲法來看的話，許宗力教授要再任大法官是沒有所謂違憲性的問題。我提出以下幾點來向大家說明，第一，很多人認為許教授再任大法官違憲是因為我們憲法增修條文修憲的時候有規定所謂的「立案原則」，引用了德國聯邦憲法法院法的規定，德國是規定禁止再任、也禁止連任，所以他們就認為我們也應該要禁止大法官回鍋。不過我去翻了相關資料，其實大家仔細的去看一下德國聯邦憲法法院法的規定，原本他們憲法法院法官的任期是8年，也有很多人是連任或再任，那最有名的爭議當然就是他們曾任憲法法院法官的Zeidler，後來他去當聯邦行政法院的院長，之後又回鍋當憲法法院的法官，這也引起憲法爭議，因為他是適用舊法，所以後來他再任也沒有問題。但德國在修改的時候當然是很清楚，他們希望憲法法院法官的任期要長一點，長達12年，因為是12年，根據德國過去的經驗，有資格擔任憲法法院法官的人大概都已經50歲了，所以從50歲起再當12年就差不多可以退休了，因此也不需要再討論什麼再任的問題，這是他們當時的考慮。後來世界各國對大法官到底要採終身制或是較短的任期較好有做過很多的比較，不過，經過多年的時間，大家覺得德國這個制度很好。

其實我們的大法官對於大法官的任期制度也有很多討論，在中華民國憲法制定時，大家就很清楚，大家應該都有看過張君勱的憲法十講，他劈頭就講我們就是要學美國最高法院，終身制才能保障大法官的獨立性，後來教科書也都這樣寫，但當時是威權統治時期，所以當然是不希望大法官獨立，所以後來就規定大法官的任期為9年，然而任期定為9年並沒有太大的道理，我們去翻立法院公報，陳顧遠立委曾說，大法官任期定為9年，是因為立法委員任期為3年，任滿3屆就是富有政治經驗，可以擔任大法官。立法院公報就是這樣明文，任期9年是這樣來的。很多大法官覺得頭上有個緊箍咒，他們一直希望能加強大法官的獨立性，前大法官楊與齡在97年修憲以前的「憲政時代」就曾發表一篇文章，大法官一直有在研究這個問題，他們對德國的制度非常熟悉，不至於連任、再任搞不清楚，他們很清楚德國有區分連任和再任，所以他也希望能夠修憲，讓大法官任期定為12年，然後就不要連任，也不要再任，可是後來修憲的國代不希望大法官任期太長，所以把任期定為8年，只有禁止連任，並沒有禁止再任，所以他們當時是很清楚的，如果現在要解釋為禁止連任當然包含禁止再任，從文獻來看是站不住腳的，在文義上也很清楚，連任就是連續擔任，再任包含連任和卸任一段時間後再任，所以禁止連任在文義上就不可能包括禁止再任。

所謂「修憲者主觀意思」，我想這是最難的一個問題，可是當時的提案人彭錦鵬教授也說他們沒有要禁止再任，其他人如果說修憲者的主觀意思是這樣，我想，如果彭教授都沒辦法說是修憲者主觀意思，其他人這樣說，可能也有點困難。至於所謂的「目的解釋」，我認為也沒辦法想當然爾就這樣認定，現在的任期就是8年，如果說禁止再任就可以保障其獨立性，我想是有困難的，因為任期太短，如果想要再任就去巴結別人，在下台前就必須趕快想辦法去巴結，不管再不再任，有很多種形式。當然這些都是揣測，我們也沒辦法去印證，如果只是用抽象的懷疑去揣測，這在解釋憲法上是有點困難的。

至於憲法有沒有漏洞？我覺得憲法沒有漏洞，我要引述知名憲法學者Hans Kelsen的觀點，他認為法律沒有漏洞，說有漏洞的人都是預設了一個結果，說因為有漏洞，所以應該類推適用，填補這個漏洞，其實他是想得到那個結果，所以他不是解釋憲法，而是在制定憲法或修訂憲法，因為他要把自己的意思用憲法解釋的形式表現出來，所以就說有漏洞。

因為憲法很抽象，很多問題並沒有辦法有唯一正確的解釋。我覺得許宗力大法官再任基本上不會有太大的問題，有些人擔心以後每次都會遇到再任的問題，我認為那是過慮，第一個，大家看看這次提名的大法官，最年輕的是黃昭元教授，他現在53歲，任滿時是61歲，再隔4年是65歲，他有沒有再任大法官的機會？我不知道，我不能說沒有，但是這是最年輕的大法官，以後的人有沒有機會呢？很多教授都非常優秀，可是根據科技部的統計，教授已經高齡化，因為現在要升任教授非常困難，像黃國昌委員那麼優秀，他也是四十幾歲才升教授，現在大院又把擔任大法官的資格定為升任專任教授12年以上，根據科技部2014年統計的資料顯示，教授的平均年齡為45歲到49歲，45加12就是57，57再加8就是65，而且這是在無縫接軌的狀況下。大家可以想想看，因為事實上的憲法變遷，以後幾乎不可能發生再任的問題。

至於申請釋憲的問題，剛才張文貞教授也提到，我覺得大院沒有必要要自我矮化，就自己先處理一下，而且其實大法官很怕大院，因為大法官心中永遠的痛就是在作出釋字第76號解釋時傻傻的，總統丟給他們一個問題，問他們我國的國會是指那些機關，他們就表示立法院、監察院和國民大會就相當於民主國家的國會，自此以後大法官就一蹶不振，頭上就被戴了一個緊箍咒，之後作成解釋就必須經過四分之三、再四分之三人數的同意，所以那時候的大法官每年只有作2號解釋，頂多3號，作成5號已經很了不起了，其實這也和現在大法官職權不彰有很大的關聯，所以我想大法官應該是不會受理，就算受理也恐怕會是一個災難。如果真為大法官好，就要確保其獨立性，不要把自己可以解決的問題推給大法官。

我最後補充一下，在比較法上，學界對於這個問題有很多研究，他們最後得出一個結論，相對上最好的辦法可能就是大法官任期長一點，不要連任，或是再任一次，這是比較法學界最多數的看法，當然很多國家情況不一樣，並不是就一定可以適用這個通則，現在的制度不算完美，勉強也可以操作，如果真的要去解決這個問題，只有修憲；如果要修憲，我認為照德國模式原封不動搬過來就是最好的，就是任期定為12年，不要讓其再任。謝謝。

主席：陳英鈐教授所提書面意見列入紀錄。

陳英鈐教授書面意見：

許宗力教授再任大法官的合憲性

陳英鈐（註1）

總統提名許宗力教授再任大法官，並兼任司法院長。大多數學界、實務界皆表贊同。有部分意見認為，總統此項提名牴觸憲法增修條文第五條第二項，禁止大法官連任規定。個人認為，無論從比較法解釋、文義解釋、修憲者主觀意思解釋、目的解釋都無法得出，系爭規定禁止許宗力教授再任大法官並兼司法院長。憲法規定本身並無漏洞，若認為現制不好，應修憲解決。以下說明之。

一、比較法的解釋：

這個爭議起因於，反對許教授再任者認為，憲法增修條文第五條第二項當初提案修憲「立案原則」的第三項，規定「大法官任期9年（現行為8年），又得連任，除年齡之外，並無明確之準則。大法官所做成之解釋，有時被懷疑為投主政者所好，以謀自身之連任，誠屬憾事。查先進國家釋憲機關若非終身職（如美國之聯邦最高法院）即賦予較長之任期，並規定不得連任（如德國聯邦憲法法院法官任期12年，不得連任，義大利任期9年，不得連任）。德國、義大利之制則兼顧大法官之身分保障及釋憲之公信力，甚具參考採用之價值。」反對者因此認為，憲法增修條文第五條第二項禁止連任規定，也應該依照德國聯邦憲法法院法第四條規定做相同解釋，禁止卸任大法官「回鍋」擔任大法官（註2）。以下說明德國聯邦憲法法院法第四條第二規定的禁止連任與再任，與憲法增修條文第五條第二項禁止連任意義並不相同。

德國在1970年第四次修改德國聯邦憲法法院法之前，聯邦憲法法院法官任期八年，得再任（Widerwahl）。修法後，德國聯邦憲法法院法第四條規定「法官任期十二年，但最長不得超過年齡限制。法官不得接續或一段時間後再任。」（Eine anschlieRende oder spatere Wiederwahl der Richter ist ausgeschlossen.）第二項規定「再任」〔Widerwahl）為上位概念，接續或一段時間後再任只是再任時間上的差異。立法理由指出，將憲法法院法官任期由八年延長為12年，並且排除任何形式的再任可以確保憲法法院法官的獨立性（註3）。

前大法官楊與齡（民國65至83年任大法官）在民國86年4月表示，「現行法未禁止大法官連任，難免引起外界對於大法官為謀連任而不超然之疑慮，似宜參照德國改革憲法法院法官任期之立法先例，將大法官行使職權之期限延長為十二年，並明定不得連任或再任，使大法官無連任或再任之機會，以建立其絕對超然之形象（註4）。」顯然在1997年修憲之前，當時大法官即已認識，德國聯邦憲法法院法第四條第二項有區別「連任」與「再任」。陳愛娥教授翻譯的德國聯邦憲法法院法第四條第二項譯為「法官不得連任，亦不得再被選任。」也有區別連任與再被選任。

在上述時空理解下增修條文第五條第二項僅禁止大法官不得連任，並未禁止大法官再任。今日再解釋德國規定，也無法得出不同結果。

二、文義解釋

一般認為，憲法解釋必須在憲法文本的可能文義範圍之內，若解釋超出可能文義範圍之外，很難被接受為適當的憲法解釋（註5）。司法院大法官審理案件法第四條第二項規定，司法院大法官解釋憲法，「須以憲法條文有規定者為限」。憲法增修條文第五條第二項僅禁止大法官連任，而連任的字義即指連續擔任。大法官任滿一段時間後再任，即不在連任的可能文義範圍之內。那些只連任包括任滿一段時間後再任者，無法單純由一般使用的文義得到支持。

三、修憲者主觀意思：一般認為，修憲者主觀意思難以確認。因為修憲條文乃合議產生，並不存在單數的「修憲者」。縱使依會議記錄，可以探求多數意見，這樣的意見也常陷入爭議。憲法增修條文第五條第二項原始提案人彭錦鵬教授認為，「憲法禁止連任，但未禁止再任，因此卸任之後已完全脫離大法官身分，在不被質疑可能存在總統以再任為誘因，從而影響大法官解釋情形下，適當時間後即可被再度提名擔任大法官（註6）。」倘若彭教授不能代表修憲者原意，反對者可能更沒資格以修憲者原意自居。

四、目的解釋：

有人認為，憲法增修條文第五條第二項的目的，就是透過禁止司法院大法官連任，保障司法院大法官的獨立性。在這個清楚憲法目的下，同時也應該禁止大法官任滿一段時間後再任。毫無疑問，大法官獨立性是憲法重要目的，但是憲法增修條文第五條第二項僅禁止連任，而未禁止再任，是否能夠想當然爾，連類推適用都不用，直接推論出憲法明白禁止大法官任滿一段時間後再任，實大有疑問。

理論上，法官的任期越長越能保障其獨立性。憲法本文制定時，認為應該仿效美國最高法院，給予司法院大法官終身任期保障。憲法本文規定立法委員任期三年，老立法院在制訂司法院組織第四條第一項時，認為司法院大法官不是法官，因此擔任司法院大法官資格有一項規定「富有政治經驗」，其實是為立法委員量身訂作。擔任立法委員三任九年，即可取得擔任司法院大法官資格（註7）。大法官任期九年的規定是否違反憲法本文意旨一直有爭議。憲法增修條文第五條第二項規定司法院大法官任期八年，具有解決上述爭議的作用（註8）。

有疑問的是，德國聯邦憲法法院法第四條第二項修訂時，基於過去憲法法院法官任命的經驗，大多數都在50歲以後任命，因此規定任期12年不得再任，卸任時差不多剛好屆齡退休（註9）。憲法增修條文第五條第二項修改時，無法接受司法院大法官任期12年，甚至將原本九年的任期縮短為八年。「最主要是基於國民大會行使同意權時，每四年可提名改選大法官人數之一半的考量，亦即每四年國民大會可重新行使一半人數的大法官之同意權（註10）」即使司法院大法官大多數都在SO歲以後任命，因任期只有8年，少數大法官卸任時甚至不到60歲，許宗力教授便是其中之一。

理論上，若某位在職大法官甲會考慮能否再任，而巴結潛在的提名人，縱使憲法禁止其再任，甲也有可能考慮卸任後出路，而巴結權勢（註11）。兩相比較，禁止甲再任是否真能令其告別權力影響，不無疑問。陳結雄副教授感慨指出「如果有學者在四十多歲就出任大法官，的確面臨卸任後的出路問題。司法界可回任，但學者薪水遠低於大法官，而且在大學師資員額總量管制政策下，大法官即使想回任，也未必有適合的教職。筆者在偶然機會'曾聽聞某大法官提及此事。他認為當時現任大法官中，為謀日後出路，在形成會議意見時多半有所顧忌，未能堅持理念。歷年來大法官卸任後出任行政院官員，並非沒有先例（註12）。」個人無法求證陳副教授這段描述是否為真。基於對他的信賴，姑且假定這是事實。生命會自己找到出路，有心的大法官，無論是否禁止其再任，都無法叫他拒絕權力誘惑。以所謂修憲目的禁止大法官再任，到頭來只是白忙一場。

五、憲法並無漏洞、無須填補

有些人認為，大法官再任問題憲法應該規定，而沒有規定，這是修憲者疏失，當初沒有料想到會有年輕大法官卸任後再任問題，這種所謂違反「保障大法官獨立行使職權」的規範計畫狀態，屬於典型的憲法漏洞（Verfassungslucke），應該透過類推適用憲法增修條文第五條第二項的規定填補漏洞。

個人認為，修憲者當初比較德國聯邦憲法法院法第四條第二項規定後，決定大法官任期僅有8年，而非12年。即已預測某些情況下，會有年輕大法官卸任後再任情形，因而並未禁止再任。這是有意的憲法政策選擇，即使從保障大法官獨立的眼光來看，這樣的憲法政策並不圓滿，不能說是漏洞。與其對此政策選擇視若無睹，假借憲法漏洞之名，隱藏憲法政策選擇，還不如大方地說，就是不喜歡現有的憲法政策（註13）。憲法並無漏洞，也沒有唯一正確的憲法解釋（註14），只有經過論證推敲，相對合理的解釋。如果還是不滿意，可以推動修憲，將德國聯邦憲法法院法「原封不動」搬到台灣。讓大法官任期延長為12年，禁止大法官「接續或一段時間後再任」。

註1.中央大學法律與政府研究所教授兼所長、德國海德堡大學法學博士、行政院政務顧問。本人台大法律研究所硬士論文為許宗力教授指導。

註2.陳志龍，從法理看大法官回鍋問題，蘋果日報，2016年8月30號

註3.BT-Drucks VI/388,S.6.

註4.楊與齡，我國釋憲制度之改革問題，憲政時代第二十二卷，第四期，頁4。

註5.Konrad Hesse, Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20.Aufl., Heidelberg 1999,§2 Rn. 55ff.

註6.許宗力回鍋大法官、掌司法院爆違憲論戰，中國時報，2016年8月26日。

http：//a.udn.comyfocus/2016/08/26/24137/index.html

註7.請見立法委員陳顧遠發言，立法院公報第十九會期第七期，頁64。

註8.李念祖，也談再任大法官的憲法解釋問題，台灣法學雜誌第303期，1016年9月，頁10。

註9.BT-DrucksVI/388,S.6.

註10.第三屆國民大會第二次會議第26次大會速紀錄，頁51。

註11.Tom Ginsburg, judicial Review in New Democracies： Constitutional Courts in Asian Cases,47（2003）.

註12.陳鉉雄觀點：大法官的旋轉門，風傳媒，2016年9月2日。http：//www.storm.me/article/161284。

註13.Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, Tubingen 2008,S.113.

註14.MAURICE DUVERGER,8（2）ANEW POLITICAL SYSTEM MODEL： SEMI-PRESIDENTIAL GOVERNMENT,167（1980）.

主席：請張靜理事長發言。

張靜理事長：主席、各位同仁。大院對我的介紹有一點錯誤，我個人並沒有讀過研究所，只有政大法律學士的學位，這一點要更正，而這一點跟等一下我會提到的法官養成問題有關，我先以這個為出發點，第一個要談的就是，我希望未來立法院審查大法官資格時，能就法官的養成、淘汰及進場、退場機制，讓這些大法官表示意見。像我大學畢業當年就考上法官、檢察官，就是司法官考試，我當完兵後就直接進入司法官訓練所，所以沒有讀研究所。沒有讀研究所及出國的最大原因是我家實在太窮，根本沒有能力出國讀書，甚至沒有能力在台灣讀研究所，必須儘快就業。可是這不是一個很好的制度，許宗力教授的自傳提到他自己也是大學畢業就考上，他說大學畢業就要當法官斷定別人的是非曲直有點荒唐！既然他自己也認為有點荒唐，如果他當了司法院院長，對他認為荒唐的事該怎麼解決？法官到底應該怎麼來就任、養成？應該有好的法官在司法制度中彰顯公平正義的價值，以及對於事實認定或法律適用上的正確。恐龍法官是大家所詬病的，恐龍法官與法官的養成、如何挑選並擔任法官是非常有關係的，也就是進場及怎麼進場來的，這部分希望立法委員在審查時，當請大法官們表示意見。

其次，有關許宗力教授在自傳所提到的，後來他也在報章上表示，針對人民參與審判，目前觀審制似已陷入困境，我同意這一點。現在贊成觀審制者幾乎不存在，陪審也可能與我國所屬歐陸法系的法律體系出現扞格，短期內較無可能引進，因此較可行的似乎是參審制。對此我非常有意見，因為我是台灣陪審團協會理事長，我們在台灣推行陪審制至少有五、六年之久。針對許宗力的說法，我有以下幾個疑義，希望他將來能夠說明。只因為我國屬於歐陸法系就不適合陪審嗎？我不曾看過許宗力教授對人民參與審判的參審或陪審有任何的書面報告或研究，事實上，我認為他對這個問題沒有深入了解過，甚至從來沒有研究過這個問題。

大家必須了解，2003年也就是92年以後，台灣的刑事訴訟法有一個大變動，採取改良式當事人進行主義，引進美國的交互詰問制度及證據法則等等。目前台灣的刑事訴訟是往美式的方向走，即以英美法系的方式走，而非大陸法系。我個人研究刑事訴訟法、相關訴訟法及實體法也有36年之久，從民國63年我進入政治大學法律系至今，也將近40年。我的立場比較傾向於台灣的走向應該是實體法繼續維持大陸法系的傳統，程序法、訴訟法應該走向英美法系，因為英美法系很強調程序上的公平正義，也就是形式上的公平，大陸法系比較強調事實真相的發現。問題是如果沒有程序上的公平，沒有公平法院的存在，如何發現事實真相？所謂的事實真的是真相嗎？台灣有這麼多的冤獄產生、錯判的判決及恐龍判決，大家會認為這是實踐歐陸法系訴訟法的結果且必須當然要承受的嗎？我反對許宗力教授這樣的說法。

另外，他說短期內無可能引進陪審，請問短期是多久？10年或8年？他是不是指陪審制將來還是可以在台灣實施，但是短期內不能實施？所謂短期內到底是多久？身為司法院院長有什麼盤算？未來台灣人民參與審判應該怎麼走？是先從參審制開始，再進階到陪審制嗎？可是這樣進階的說法在全世界的法制中並無前例，英美法系就是走陪審制，大陸法系主要走的是參審制，並沒有「先走參審制，等參審成熟了，再走陪審」，好像沒有這種法制史的案例或國家出現過，所以如此的說法是錯誤的！

不過許宗力教授至少提到參審制不違憲，其實所有人民參與審判都不會違憲，過去人民參與審判在台灣無法實施，主要幾個關鍵的問題在於，首先大家爭執到底違憲與否。其次是爭執人民參與審判可能花費過劇，但是不管哪一種審判花費都比現在職業法官審判可能來得高一些，這是事實，不分觀審或陪審，花費一定會比現在多，不會因為陪審就花費特別多，參審就花費比較少，沒這回事！若將來實踐了，大家就可以了解，如果台灣真的採用參審制，我相信花費遠比陪審制還要高！再者，如何建立最高法院的審判化？希望所有的大法官被提名人回答這個問題。1999年，我國上次的司法改革會議採取了最高法院的審判化，可是目前為止幾乎完全沒有動靜，並在原地踏步。台灣應該是全世界最高法院法官最多的國家，我所說的最高法院人數，包括最高法院、最高行政法院、公務員懲戒委員會及大法官，總共有一百多人。台灣只有2,300萬人，美國與日本大概各有3億人，而美國僅有9位大法官、日本則有15位大法官，台灣卻有一百多位相當於大法官的法官，我們有這麼多的法官，可是台灣的司法真的好嗎？這是我們未來非常重要的課題。

主席：現在休息。

休息（10時39分）

繼續開會（10時54分）

主席：現在繼續開會。請高思博教授發言。

高思博教授：主席、各位委員。今天很榮幸有機會到大院參加公聽會，既然院裡面召開公聽會的宗旨是為了審慎行使同意權，個人就以三點來就教於各位。首先，就大院的人事同意權尤其是大法官人事同意權相關的審查制度，表示一點意見，這部分的發言可能會比較直接，不是那麼中聽。第二，可能要跟各位委員先進個別做報告。第三，則是對被提名人尤其是許宗力院長有一些個人的建議。

首先就大院的審查制度來說，既然要審慎行使相關的同意權，我說一句可能比較刺耳的話，現行的大法官人事審查制度，可能還不如另外一位同樣很重要的司法人員的審查方式，同樣是由總統提名、立法院行使同意權的檢察總長，他要先經過司法、法制委員會的審查，審查相關意見做成報告之後，第二關再送到院會。

個人認為現在大法官的人事審查，還不如檢察總長來得嚴密。假設各位委員先進拿到的相關資料，與我們今天拿到的類似，就會有一個很單純的事實問題，因為這些大法官被提名人中也有社會上非常有名的大律師，有沒有正在法院進行的訴訟？相關訴訟進行到什麼樣的程度？這是一個單純的事實問題，但是在委員所拿到的資料裡面，大概也都無從得知，過去可能是媒體爆料或是委員自己要當私家偵探，但我認為這些都不是正辦。因為大法官會議釋字585號解釋，提到立法院有調查權，何況人事同意權是憲法賦予立法院固有的職權，我一直主張立法院應該有這個權力要求當事人提供相關資料才是正辦，而不是一直倚靠他們自己提供或總統府提供的資料，個人認為這始終不是正辦；如果大家要認真審查，就變得好像要靠一些小道消息，或是外面的管道，這真的不是一個好的辦法。所以，對於院裡面人事同意權相關的審查制度，因為個人也有一些經驗，特別提出來給各位參考，也許這個話說得不是那麼中聽，但我認為現在大法官人事同意權的審查方式還不如檢察總長。

第二，各位委員在行使人事同意權的同時也即將面對司法改革，建議委員先進避免對特定的政策主張一下子就做出過度傾向的立場。在場很多法律人也都是內行人，大家應該可以理解，目前司改的氣氛還不錯，但是主張各有不同，在法律人的圈子裡面，對於司改的主張有一點對立，律師界有一些好朋友的聲音很大，法官也自嘲自己是被改革的對象，這絕對不是一個好現象。如果大家回顧1999年舉行的司改國是會議，當初因法律人之間的對立而造成許多的結論無法落實，譬如法官法之立法，早在1999年司改國是會議即已經將法官法排入議程，但法官法卻是在2012年才完成立法，究其原因，主要是這與院檢意見不同有著很大的關係，所以我特別建議委員先進，對於特定的政策主張不要在一開始就過度的支持或反對，而應該公平一點。譬如方才專家學者提及陪審制，本席認為這項主張是見仁見智的問題，重點在於要在地司法文化與社會人民想要的方向要如何對接？相信在場有許多的內行人都知道，陪審制是主張由人民來認定事實，但它同時是大幅度免除了法官追求真相的權力與責任，果真如此，這與社會大眾所希望的方向是否相符？此外，陪審制處理案件的能量受到很大的限制，而且許多一審案件都不進入審判程序，我相信在場有許多位都是對法律很內行且留美的委員先進，你們都很清楚這件事情，因此，本人建議要避免對政策立場過度支持或反對，應該先做到公平的衡量之後再行決定，也許這是成功的關鍵與基礎。

第三，當然今天司法院院長被提名人許宗力不在場，因本人擔任法曹協會理事長，前一陣子法曹協會舉辦座談會，我們也邀請許被提名人與審、檢、辯、學四種領域的人員對談，他也是非常樂意與我們交換意見。我對於他在這次被提名之後所提出一些司改的主張，雖然他有些地方會很小心地回答而有所保留，但他講得還滿實在的，並沒有採用虛答的方式以迴避問題，本人對此予以肯定。以許被提名人要就任司法院院長的情況而言，一方面對他要連任的爭議，方才有專家學者也提及此事，當然，有許多人會認為他的連任並無爭議，像陳英鈴教授就如此認為。無論如何，許被提名人在面對如此爭議之下，他將自己所提出的兩項司改視為指標性的主張，我認為未來委員在進行被提名人資格審查時可以特別詢問，這兩項主張是不是他要做的第一步？因為他提出兩項司改主張，但我認為這很容易會成為未來司法院與最高法院之間開戰的導火線，其中一個是他認為裁判結果如有違憲，應設立救濟管道，譬如透過大法官會議進行救濟，但許多人認為這是第四審。

另外一個是司法院審判機關化，根據大法官會議釋字第530號要推動司法院審判機關化，如此一來，最高法院應如何定位？這馬上會是一個問題。以往這正是引起司法院與最高法院之間長年的緊張關係，至於這是不是他未來從事司法改革第一步要做的事情，還是先從一些比較能夠增進人民信心，做出一些比較能夠獲得社會信用的事情，也就是從讓大家有感的事情先做。至於結構性的問題，有時候反而是當擁有一些政治上的支持與資本時再來做，如此才比較容易成功。雖然今日許被提名人不會列席，但以上是我所提出的兩個疑問，希望委員先進能有機會再請教他。謝謝。

主席：請林忠山副教授發言。

林忠山副教授：主席、各位委員。我參閱今日與會學者專家名單，大多都是研讀法律的人較多，個人以學政治的角度來思考問題。以許宗力被提名人而言，他曾任大法官，所以我認為他個人在法學素養與發展基礎上非常的完整，我並不會質疑他個人的能力，但我們要講的問題是，司法院院長本身所代表正是司法最高守護者；換言之，到底這個國家的司法公正性與正當性為何，司法院院長實屬重要的指標之一。但是，在司法院院長資格審查過程中，他竟然會遭遇如此大的挑戰，通常很少有人會挑戰副院長，大家都會去挑戰院長，其理由為何？就大體上來講，他遭遇到的挑戰不在於個人能力，而是在制度設計，還有我們在整個提名過程中的道德操守，我們必須慎審思考這兩項環節。

首先，以司法院大法官的職權而言，他們主要在解釋憲法、統一解釋法律命令及召開憲法法庭。事實上，憲法法庭正是處理政治問題，解釋憲法也是處理重大的政治爭議，我要講的是，在面對如此情況之下，司法院院長所扮演的角色就顯得非常重要，尤其有許多人提出質疑時，更應該針對質疑做出明確且完全被接受的情況之下來處理。一般而言，通常大法官釋憲有下列三種解釋模型：第一，就制定者的意志做解釋；第二，對於環境變遷之後，我們必須適應環境，再對這些法條做出解釋；第三，在文義上做論理解釋。我要提出的問題是，這次所引發的爭議是，到底許被提名人連任有無違憲之虞？司法院本來就是主持召開憲法法庭的機關，在面對此一問題時，就會變成各說各話。本人認為，在釋憲邏輯當中最關鍵的問題如下：第一，是不是要針對當初制度者的意志做解釋，而且是依循制憲者或制法者當初的意志？因為他的意志就是代表民意的意志。我曾經擔任第3屆國大代表，現行憲法增修條文正是在我任內完成修法，當初我們討論大法官的任期為8年、不分屆次、個別計算，後面再加上「並不得連任」等文字，由此可見，「並不得連任」是多麼重要的一句話，這正是強調大法官任期僅8年，唯有如此，他們才不會出現為執政者服務或為執政者解套的情況，甚至使得不當行為合法化，這主要是為了杜絕弊端的發生，我想，制度的設計不是針對人，也不是針對許宗力，我剛才講過了，對許宗力個人的能力，我們是肯定的，但為什麼在肯定之餘會出現這個狀況，其中可能有些事情是我們必須要談的。基本上，當時的國大代表是這樣的意志，請問大院要不要去問一下國大代表，看看當時修憲通過這個條文時是什麼意旨。假設這件事情還是弄不清楚，難道交給現在的大法官釋憲一下的程序也不走嗎？我想，真金不怕火煉，程序走一下，讓許宗力教授來兼院長，可以得到最高的肯定，對他反而是一個好的處理方式。

接著，我要談一個觀念，現在的法務部長是邱太三，他在台大讀書的時候，許宗力和黃瑞明都是跟他同寢室的同學。我記得以前讀書時，面對兩蔣威權時代，我們要求檢審分隸，以對抗檢審一言制，結果國民黨在這個壓力下，讓檢審分隸了。結果現在的實際運作，竟然讓這麼具有同質性、同寢室、同一屆的人，同時掌握檢和審，難道這不需要忌諱嗎？在7位從被提名人中，有5位是台大法律系出來的，2位是政大，司法需要解釋的項目具有多元性，既然我們強調要超黨派，派包括學派，在整個功能設計上，竟然把具有高度同質性的人，放在同一個籃子裡面，處理我們的司法問題，請大家思考一下它的適當性。現在社會、媒體有一個質疑，質疑我們是不是司法一條龍？憲法之所以設計司法要超乎黨派、獨立行使職權，就是不希望接受行政、立法兩個政黨系統的控管，才要求超乎黨派，面對這樣的運作，我希望大家在思考司法改革適任性過程中，能特別強化整個政治制度。

另外，有人說大法官很怕立法院，從當時解釋國民大會、監察院、立法院相當於西方國會這個邏輯來看，我不曉得現在是回到多少年前的想法，今天台灣的民主走到這樣的情況，我希望在這個案子上面，對許宗力要好一點，請司法院做一次解釋，讓這個社會對他的接受度更高，這樣以後他推展司法改革時，才能獲得高度的肯定。

另外，面對這樣的情況，我希望它是實質的審查，對於它的功能分配性，因為我們的釋憲工作這麼重要，我希望真正能夠達到超乎黨派，尤其是學派這個部分，謝謝。

主席：謝謝林教授。

請吳景欽教授發言。

吳景欽教授：主席、各位委員。我感覺聽了前面幾位專家學者討論今天的公聽會，明明我們是要針對大法官跟司法院正副院長的公聽會，可是聽來聽去好像只針對一個人，雖然我提出這樣的質疑，可是我等一下還是針對這一個人，這是我的第一個質疑。第二個質疑，我覺得一個公聽會，如果10月底立法院就要同意了，那我們現在再來舉辦這個公聽會，我是覺得某種程度就是聽我們專家學者發牢騷啦！這是我的感想。因為如果以這麼有限的資料，要去審查一個這麼重要的位置，我不能說立法院怠惰、總統府怠惰，但至少不一定很盡責，這是我先提出的二點質疑。

再來我分形式跟實質來看，先從形式來講，這次包括正副院長的7位大法官裡面，有4位是學者，其他在任的8位大法官裡面，我猜學者至少有2位或是更多，那這裡就會面臨一個問題，司法院組織法第四條第二項有規定，包括檢察官、法官、律師或學者出身的，基本上每一種最多就是三分之一，所以現在問題就來了，這7位就已經有4位是學界的人，如果我印象沒有錯的話，原來也有2位或者更多是學界的人，這樣就有6位了，可是我們總共才15位，三分之一最多才5位，因此這裡就會出現問題，不管是總統提名或是立法院在審查的時候，到底有沒有去考慮？當然我也知道，這跟訓示規定沒有什麼太大的差別，但是我是覺得，既然法律定出來了，如果總統府沒有做到這一點，至少希望立法院是不是能好好考慮這個問題。可是問題又來了，因為總統就只提7位，在某種程度上就是要立法院Yes或No而已啊！所以這個也很麻煩，就算有考慮到這個問題，可是也是Yes或No而已，頂多看看要刷掉幾個，然後再重新提名，這是第一個有關分布上的問題。

第二個問題，不管是總統府的提名，或是立法院的審查，要不要考慮到專長的問題？至少大範圍來分的話，就是民法類、公法類、刑事法類等等，有這樣的考量。那一樣還是那個老問題，因為總統就提名7位，也是Yes或No的問題，就算立法院能重新多提幾個出來，那事實上也很有限。這次的公聽會，大家對這次大法官或正副院長的實質影響力不大，一定會過的，但是未來下一次提名的時候，是不是能多考慮這些問題，尤其是三分之一的問題，明明法律就寫在那邊，為什麼大家老是都不遵守，這是第一個。

第二個還是形式問題，前面已經講很多了，就是有關司法院長提名人許宗力教授的問題。我聽了很多，我也不是憲法學的專家，但是本來我不想再提這個問題，不過還是稍微提一下我的意見，前面有些憲法專家講得非常好，但是我是聽不懂的，我只care如果按照許宗力教授自己在28頁中的見解，他認為不得連任就是二種情況，一種簡單來講就是無縫接軌，我8年到了我繼續一任，這個當然不行，沒什麼好講的。或者是說任期未滿你下來，再繼續回去遞補自己的位子，這個也不行，看起來這個解釋沒有問題，所以如果像許宗力教授他已經卸任5年了再來，基本上沒有問題，我們也不可能在4、5年前就預測未來的總統會是誰，我想沒有人有那個超能力，所以當然不會投其所好。這樣看好像沒有太大的問題，但是我要再點出前面專家沒有提到的，有關交錯任期制的問題，目前已經完全被打亂了。本來是每4年都有一批，分別是8位與7位大法官由總統重新提名，依照原來設計每4年提名一次的制度，做完8年的人不可能預測未來4年的總統到底是誰。當然，大法官就不會投誰所好，如果隔了4年再提名，大法官可以再任這樣當然沒有問題。可是各位要想一想，下一次大法官提名是在哪一年？第一波是在2011年加8年後的2019年，這一波問題不大，但問題會發生在去年與今年。2015年再加8年是2023年；2016年加8年是2024年，接下來我要請教各位，2013年卸任的大法官在2024年能不能再被總統提名？這個問題就出來了。所以我才會認為立法委員要好好地思考這個問題，你們要想的不是這一次，因為法律要講求定安性。不能說這一次可以，因為已經當了四、五年，但下一次如果又遇到這樣的情形就說不可以，到底基準在哪裡？憑什麼說下一次不行，但這一次可以？到底是4年、8年還是幾年？到底安定性在哪裡？所以我認為，雖然這次聽了前面幾位專家學者的看法是沒有違憲，但我認為下一次就會有違憲之虞，希望立法院好好思考這個問題。

形式的問題我講完了，緊接著要談的是實質的問題，本來公聽會應該要集中重點在實體，而我準備要講的也是實體，結果光是院長的問題我就花了5分鐘，所以我最後要提的就是實質的問題。首先，許宗力教授在自己提的幾項政策方向上，他要先釐清司法不公的原因，並推動人民參與審判的制度，這些是有連動性的。雖然他第一要找出司法不公的方向，但是我再怎麼看，都覺得他認為今天會造成司法不公是因為人民不懂。當然，這是我自己的感覺，但我還是希望不管是現在還是未來的大法官，可能要先拋下成見，不要把所有的箭頭都指向人民。人民會把箭頭射來這裡，一定是司法本身確實有問題，否則不會那麼多件。而且人民絕對沒有那麼笨，不會接收任何資訊，人民是會刪減的，所以我相信人民的智慧。

這裡又會連結到第二點人民參與審判制度的問題，許教授自己提到，有關到底是陪審或參審，還是最終交由全國司改會做最後決定的部分，他在內容中不小心透露出自己傾向於歐陸的參審制。當然，他提出的主張固然不錯，但在最後的結論上就令我感到有點矛盾，既然要有開闊的心胸，那他又為什麼要提出來？再不然也要前後一貫，直接主張就是要歐陸的參審制。而且剛才張靜律師也提到，許教授這樣的論述太武斷，所以我也覺得真的有問題。更重要的是，光是歐陸的參審制到底講的是什麼，老實講，就算有人問我，我也搞不清楚。因為在歐陸的參審制中，德國與法國就不一樣，我後來還看過丹麥的，據我所知，丹麥是全世界既有陪審又有參審的，所以他講的到底是哪一個？對此我認為，雖然許教授明確地表達了個人內在的意志，但我覺得還是要先拋下他的偏見。

最後是有關憲法訴訟的問題，包括個別判決可以申請釋憲、最高法院大法庭以及釋字第530號解釋的落實。雖然他分成3點，但我覺得這3個問題實應為一個問題。我覺得項目之間有著很大的矛盾，既然認為最高法院要有大法庭，卻又認為司法機關要有具體的審判權，對此我認為是互相矛盾的。如果一直要堅持釋字第530號解釋的話，就是把最高法院劃掉，讓司法院成為最高的終審法院，如此怎麼還會有大法庭的問題呢？所以我認為這是互相矛盾的。當然在某種程度上，我是讚揚許教授很誠實地表達其內在的意志，但是他是否有拋下內在的偏見，尤其在面對司法院長那麼重要的位置？針對這部分，我覺得可能要好好思考一下，這也是立法委員未來要仔細審查的。以上是我的發言，謝謝。

主席：請鄭文龍律師說明。

鄭文龍律師：主席、各位委員。感謝這次給我這個機會發言，其實現場諸位都很有能力，雖然我可能能力不及，但相信沒有那麼有學問的人也可以提供一些貢獻。記得今年2月我拜會院長時，曾提出希望國會可以直播的建議，我非常敬佩院長，因為他就馬上答應了，而且本來說今年沒有預算，沒想到4月8日就直播了。有關國會革新的發動，即使是沒有太有學問的人的建議，如果能將好的建議聽進去的話，也是件好事。以下是不太成熟的發言，敬請見諒。

這次大法官共提名了7位，今天討論的重點比較是針對院長和副院長，但我綜合地表示意見。我看了這7位大法官提名候選人的簡介，大多比較重人權觀念，據我的印象，似乎比以前的大法官多了一些公益或公共事務的參與，這與以前都是封閉在法院的純審判者相比，我覺得有改善很多，這是我認為這次提名好的地方。至於剛剛提到女性太少的問題，我覺得那是美中不足之處。另外，剛剛提到候選人中有5位是從台大、2位從政大提名的，其實在多元性方面真的是個問題，我建議不要全部都是學法律的，甚至公共事務、政治領域方面的人也應該進來，像美國一些優秀的大法官就不一定是純法律工作者。美國最偉大的大法官是第4任的John Marshall，他長期從事行政工作，之後才去當大法官，而且做最久。司法權獨立是John Marshall在1803年的Madison案中所判出來的，其實在二戰前並沒有這個觀念，德國是在二戰被聯軍占領之後，才被強迫在其基本法中加入審判獨立的觀念。

我曾看過美國最高法院的審判，也看過英國最高法院的審判，而去年我也去看了德國最高法院的審判，雖然在場有很多留德的人士，但其實我認為德國制度不是非常完美，甚至是糟糕的制度。我看了2案德國最高法院的審判，非常形式，兩個案子都是十幾分鐘，2名法官、1名審判長只問兩造的聲明就結束了，根本沒有辯論，這與美國、英國最高法院的激烈辯論完全不同，我不了解為何要提名這麼多留德的，對台灣的法制來說，我認為這是一個疑問。

我曾看過5、6個州的美國陪審團審判，也看過德國參審的審判，坦白說，我覺得德國參審審判也相當糟糕。前幾天司法院有辦研討會，連法官都承認參審是法官想控制就可以控制的。今天之所以司法不被信任，其實有幾個重要因素，針對這7名大法官的提名，尤其是正副院長部分，其實我是持肯定的態度。像許宗力院長人品俱佳、學識豐富，這些都沒有問題，但對於他所提出關於司法改革的看法，我要提出一些意見，希望他可以聽到，也提供委員同意權審查時的參考。

基本上，對於他所提出的司法改革理念，本人是有一點擔心。首先，他對陪審團制度完全不了解，然後就表示陪審團制度不適合台灣，其實我對陪審團制度是有研究的，但台灣法律界卻很少人對此有所研究，像黃國昌委員就對這個部分很有研究，而我是因為那些有大學問的學者不研究，所以就自己去研究並寫了一本關於陪審團的書，甚至還到美國去上課、做研究。事實上，我看了美國非常多州的相關資料，也問了他們很多法官、檢察官、律師及民眾的意見，我發現美國陪審團制度幾乎是他們的信仰，而且當他們一聽到台灣的審判中並沒有陪審團制度，每個人都覺得很訝異。

就本人的研究，全世界主流的審判就是陪審團制度，目前至少有52個國家採用陪審團制度，若以所謂混合制來計算，數目可能到高達七、八十個國家，所以許宗力被提名人表示要先排除陪審團制度，本人認為這是嚴重的不了解所謂人民參與審判制度，我可以理解因為他是留德的，不是很了解美國這方面的制度，所以我才說：就算不了解，但也要去傾聽，而不是在不了解的情況下就妄下結論。

另外，關於司法改革，他曾提到司法公信力不彰、民眾誤解法律、律師訴訟的問題等等，所以要去強化法官的公關、評鑑以及加強學校的基礎法治教育。此外他還談到的法官的選任，只有這部分他講的才是正確的，即本人亦認為法官選任是造成台灣對司法不信任的重要原因之一，像有些台灣的法官是年輕的，然後也經過國家考試及格，不像美國，則是表現好的、資深的、有經驗的律師才能擔任法官，但是美國也不信任這樣的法官，所以才會採用陪審團制度，而這也是我覺得他不理解的地方。

另外，司法公正和獨立的部分，我覺得他太強調獨立性，如果他採參審制的話，屆時會有一個問題，即法官控制，而且讓人民進來參審，其實獨立性也不夠，為什麼呢？像美國在挑選陪審員是很嚴格的，他們會先問你有沒有學過法律、你的家人有沒有學過法律、你的親戚朋友有沒有學過法律，連你有無學過法律的部分都要了解，甚至還包括你周遭的人，因為不希望法律人去干涉到其他的陪審員。反觀德國並不了解這個制度，剛才我們就有談到，歐陸許多國家其實都想要學美國，只是學得不像而已。

再者，司法改革要成功、要增進人民的公信力，一個就是陪審團制度，換言之，我覺得這部分要著重在方法上，雖然留德系統的人很有學問，但是他們不了解用方法去解決問題，而增進公信力的方法就是，第一，採陪審團制度，我曾經去看過參審法官的審理過程，法官是非常的忙，一方面要傳證人，另外一方面也要審案並做出決定。不過像香港、美國等地的法官，他們的態度就非常的從容，其實美國的陪審團審判就等於是立法院，院長就等於法官，因為要控制程序，然後所有意見的形成就是這些委員集體去決議，也就是多元人民的意見。再來就是要有民選的法官，然後法學院也要進行改革，我認為台灣的法學教育是非常有問題的，最起碼就沒有去訓練律師如何在法庭上辯論。

總之，關於大法官的改革，第一個就是要開庭，你知道臺灣大法官會議開一個案子的費用為多少嗎？光是開一個公開辯論庭就要近1億7,000萬元。許宗力說他8年審了124個案子，據我瞭解，美國去年審了96個案子，全部都要開庭，但我國的大法官8年大概只審2個案子，以他一個月薪水20萬來算，我國審一個案子的成本約為1億7,000萬。美國公開辯論一個案子的成本為26萬左右，而且美國只有9個大法官，一年要審九十幾個案子。我們有15個大法官，一年大概只審16個案子左右。更重要的是，我們的最高法院及大法官到目前為止都是做秘密審判，並沒有公開審判，我可以以觀光客的身分到美國的最高法院參觀，但是我當了23年律師，卻不能到臺灣的最高法院參觀。由於時間的關係，我謹作以上說明，謝謝。

主席：請高涌誠律師發言。

高涌誠律師：主席、各位委員。針對司法院正副院長被提名人的同意權今天由我們來此表示意見，首先我要談到被提名人許宗力先生再任與連任的問題，之前的學者專家已經提供很多意見，先講我的結論，我也認為這沒有違反憲法所謂連任的問題。因為不管從文義解釋、比較法或是從修憲的過程來看，它的確是再任，而我的結論是再任是沒有問題的。但畢竟這是一個爭議，從許宗力教授被提名之後，不管是從網路上、法學界或是一般民間的討論來看，當然有少數的意見認為這是有爭議的，但至少我聽到多數的意見是認為沒有問題，所以我認為再任是沒有問題的。剛才有先進提到，這個爭議是否要由現任的大法官來解釋？這當然是一個方法，但是我從事法律工作這麼久，我最在意的是程序正義，如果符合所有法律規定的程序，當然可以這樣做，至於其他道德勸說，或是多數黨要同意少數黨不到釋憲門檻等等的方式，以法律人的角度來說，我認為這些都沒有必要，因為法律規定可以就可以，不可以就不可以，程序怎麼樣就怎麼樣。或許大家私底下想的是現任的大法官可能屬於前朝，但我向來不在意這些東西，我相信當初每位經過大院審查的大法官之人格、品德、操守、公正性及中立性，即便他是由前政府所審查。如果釋憲可以過門檻，我相信他們作為憲法的守護者也會好好審查，但重點在於到底有沒有過門檻，因此，我認為可以聲請釋憲，但要遵照法律規定、遵照程序正義。

為什麼大家會有此爭議呢？這看起來好像是一個政治計算，尤其是剛才有先進提到2023、2024年的問題，針對大法官我們是一個抽象審查的釋憲制度，當然有其政治性存在，也有其意識形態。但是我相信大院審查時要著重的不是他們的政治意識形態，不是他們偏藍偏綠，更重要的是，大院能不能審查出來他們的意識形態是自由派或是保守派？他們會站在弱勢的一方，還是會維護權力的一方？我個人認為真正的重點在這裡，所以我很同意前面有一些先進的說法，就是到目前為止我們對大法官的審查程序其實不夠完善，我完全支持這樣的觀點。因為我們要審查其意識形態，看他們到底是不是站在弱勢的那一邊、他們是自由派或保守派，我並不是說保守派就不好，但是至少能夠讓我們理解他們的意識形態是怎麼樣，我想這是大院的一個重點，當然這個很難，但是我會希望能夠儘量往這個方向去做。

不過我要再提出為什麼我會覺得所有的大法官都有政治性，但是我不覺得需要太過強調他們可能偏藍或偏綠，因為我還是相信只要經過大院審查，應該都是學識豐富、品德操守絕對沒有問題，應該能夠做為憲法的守護者，對這個工作應該能宣誓盡職，我完全相信這些大法官的能力及公正性。但是我必須要提出一點，至少在這幾十年來，甚至在上一屆產生了一個問題，就是某一位大法官在某一號解釋出來以後，在媒體上有一些明顯不當的發言，甚至在後來網路上已經公布了他的意見書以後，他還去更改這份意見書的內容。從民間的角度來看，大家會覺得這樣是不是有影響到大法官的公信力，當然就會對此提出質疑，民間司改會的第一個做法就是提出要進行評鑑，結果法官評鑑委員會表示，雖然依法官法的規定大法官也是法官，但是並不適用評鑑程序。既然大法官不適用評鑑程序，下一個程序當然就是自律，後來由司法院大法官自己召開了一個自律程序的會議，結論是認為這樣並沒有違反自律規範。再下一個就是監察院了，到目前為止，監察院應該還在調查中，但是看起來很難出手。

我所要提出的問題就是，我完全相信大院的審查能力，但是我認為審查程序應該要再改進，審查完了以後這些大法官統統都適格，我認為他們都qualify，可是重點在於，當他們的表現並不qualify的時候要怎麼辦？我必須要講到目前為止並沒有解決的方法。所以今天大家與其要爭執他可不可以再任、現在的政治意識形態是什麼，那還不如增加對其退場機制的考慮。我的意思就是說，如果他在這接下來的8年當中有任何顯現出他可能偏頗、可能為權力服務的狀況，如何能夠有一種機制讓他退場，而先不要去討論他有可能再任的問題，我覺得這樣的機制是很重要的，也希望大家能夠考慮這一點。

另外，今天是「行使司法院大法官並為院長、副院長同意權案」公聽會，這跟下禮拜的大法官被提名人同意權的公聽會有點不一樣，因為院長、副院長還有司法行政的部分。那當然我還是要先講，這兩位畢竟還是大法官，他們還是有大法官釋憲的功能在，所以我還是希望大院能夠針對一點去審查，就是他們身為一個大法官，他們本身對於釋憲這個工作的觀點是什麼，這也包含我剛才所講的是不是能夠保障弱勢的這種意識形態。到目前為止，我看到他們在自傳裡面的闡述，大致上我大概都可以同意。尤其是許宗力教授有提到憲法訴願的問題，剛剛有先進說這樣是不是會變成第四審，可是我必須要講，我自己做律師的工作這麼久了，我認為憲法訴願的確是必要的，所以我就這個部分完全贊成許宗力教授的觀點，那當然大院可以再對他做進一步的詢問跟審查。

但是更重要的就是，我覺得程序正義是重要的，包括前面幾位先進所講的，對於大法官我們很難期待他們上知天文、下知地理，包山包海、什麼都懂，可是他們要能夠做為一個中立的裁判者，他們對於提出爭點的雙方能夠理性的去判斷哪一個符合他們的概念，或哪一個比較趨近於真理，他們能夠做出選擇，我覺得重點就是必須要具備這樣的能力，我也希望大院在未來審查時，針對被提名院長、副院長的這兩位能夠讓他們表現出足以擔任大法官這個職位的能力。好，那接下來的一個重點就是他與其他5位大法官最不一樣的地方，從1999的全國司改會議以後，就有一句口號，翁岳生院長最主要是講司法為民，接下來的兩位院長則說司法民主化，所以才有人民參與審判、司法落實及跟民眾接觸，這當然是一大重點，而真正回應到個案，是品質和效率的問題，司法行政無非是要得到人民的信賴，讓人民認為司法是有能力、有公信力的，就是品質和效率，大院在審查時應該要注意到這部分，在觀點上我都同意他們的觀點，可是要如何執行？我觀察到現在司法院的行政官僚都是法官，法官雖然在那個領域中是專家，但是因為司法獨立，他們跟民眾的接觸比較少，真的是在象牙塔裡，在司法行政方面要有執行力，也要有品質和效率，傳統的司法官僚夠不夠？司法行政能力如何表現出來？我對司法院正副院長被提名人最大質疑的地方，他們應該展現如何能夠有執行力及貫徹所有司法行政的效率，我想大家的意見就是如此。謝謝。

主席：謝謝高律師的發言。

今天公聽會邀請的14位專家學者，現在都已經發言完畢，我們依公聽會的時程表，繼續進行審查小組委員的詢問。

首先請吳委員志揚發言，發言時間為10分鐘。

吳委員志揚：主席、各位專家學者、各位同仁。今天非常高興能夠聽到這麼多學者精闢的見解及很多不同的說法。前面聽到很多關於許宗力教授是否再任、連任及違憲與否的問題，我認為同意權是由立法院來行使，我們千萬不要在這裡就審出他是否違憲，這樣太窄化。我們除了要討論違憲不違憲以外，同意權是由立法院來行使，那就表示我們要考慮違憲以外的問題，這個問題很簡單，就是政治的問題，這個政治的問題並不是藍綠的問題，而是怎麼樣讓代表民眾的國會議員能夠來行使這個同意權，所以我個人認為現在最重要問題是對司法的信任問題，這是不分藍綠的。對許宗力教授的審查，第一關是有沒有違憲，如果有違憲，當然不能提；如果沒有違憲的話，我們還是要考慮到他的政治效益的問題。我個人認為，許教授自己都認為現在司法最嚴重的問題就是司法不被信賴，為什麼在被存疑的狀況下還要來增加不信任感，而且還是要成為那位並為院長的大法官？民眾對整個司法院及整個司法體系已經不信任，你這樣不是更讓人家質疑嗎？有這個必要嗎？

我當學生時，許教授是我非常尊敬的老師，目前為止，沒有人對他個人的操守或學術、司法能力有任何意見，現在就是同意的問題。剛才很多先進舉了非常多的例子，從德國的法律談再任與連任是有區別的，而且似乎大部分的人認為既然是連任就不含再任。我覺得這是一種很直接的講法，如果以大法官只能解釋到這個層次，對於一般的律師與在基層的法官，依法審判也是會得到同樣的結論，不過到立法院時，立法院必須有一些政治判斷。

各位提供的書面資料讓我特別想到楊與齡大法官之前發表過的一段文字，為了使大法官沒有連任與再任的機會，來建立絕對超然的形象，他認為應該建立一個司法例。沒錯！可能因為我們還沒有對這部分修憲，的確目前字面上的解釋不含再任。但是大家不要忘了，德國想要建立的是絕對的超然性，表示連任與再任雖然是不同的概念，不過連任與再任都會影響這樣的超然性。因此有沒有必要在大家對司法不是很信任的狀況下去提名？我們需要絕對超然的大法官卻被質疑，我覺得此時就涉及政治智慧的部分。蔡英文總統也是念法律的，他對法的相關經驗及人脈應該很多，是否一定要提一位有爭議的大法官再任？我認為與許教授同期的幾位公法的教授，基本上，也先後有擔任大法官的機會，像是內閣中的葉俊榮老師，他如果當大法官會比內政部長合適，不必受到立法委員輪番砲轟，可以做他喜歡的事，我只是舉例。我覺得人才還很多，在人才很多時卻要引起爭議，即使不論最後釋憲與否，或認為沒有違憲的上任，為什麼要帶著一個讓人質疑的身分就任院長呢？我為許宗力教授感到非常不捨，覺得沒有這個必要，所以我建議總統可以再找別人，或不管用什麼途徑，釋憲以後確認沒有疑慮，大家也都能接受，我所謂的大家接受，不只有大法官自己解釋沒有違憲，而是一般民眾也能被說服，他能確保司法獨立且是絕對受敬重的，這個時候總統再提名他及行使同意權，我覺得都不會太晚！

像這樣的狀況下，總統還是一定要提名他，便陷許宗力教授於不義，讓他覺得是不是被賦予特殊任務，才一定要提名？有什麼理由一定要提名他？當然我不希望是如此，但是為什麼要帶著這樣被人懷疑的角度，讓許教授背負這般的原罪呢？剛才已經有人談到德國、義大利，不論經過釋憲與否，如果認為沒有違憲就讓許教授再任，是不是已經與國際上的趨勢或國際上對大法官的要求背道而馳？是不是已經違背憲政慣例？這個憲政慣例已經有一點違背了，我們擔心的是，臺灣的司法會被其他的國家看不起，這是滿嚴重的一件事情。在許宗力大法官、教授的再任、連任於憲政上是有疑慮的狀況下，為什麼蔡英文總統排除萬難一定要提名他？他的立場是不是足以使違憲與否受疑慮？在立場受質疑的狀況下，何必一定要來擔任大法官？我不是純粹從法律的觀點，因為這是政治的，政治的判斷就是要給蔡英文總統一個建議，以及被提名人許宗力教授一個最好的建議。

剛剛也有先進講到，這個會不會跟其他的政治性連任產生問題？我覺得層次上可能是不一樣的，其他的政治問題，譬如他是屬於人民選任、比較政治性的，我覺得大法官這一塊寧願採取比較嚴格的解釋。現在已經很少有一個藍綠都愛的人，這是不可能的，所以我們希望至少他的立場、信任度是可以被接受的，因此在任期上應該比較嚴格來解釋。

我們換一個角度來講，不能連任或不能再任的重點，白話來講就是不希望被提名人有任何非分之想，或不當聯想；如果我們不去禁止再任，會不會有這種可能性？就是我在被提名的8年任內，表現、立場非常偏頗，受到某一部分陣營不管藍或綠的青睞，結果他被當成是自己人。當然你可以講，這個時間很久，但是誰能曉得會不會在未來任何政黨上任的狀況下，因為他這種特殊的立場，而被視為自己人又雀屏中選，我不希望有這樣的機會發生。在再任、連任的爭議還沒有釐清之前，希望許宗力教授不要讓自己陷入困境，也希望蔡總統為了提升人民對司法的信任，另外提名適當人選。謝謝！

主席：請莊委員瑞雄發言，發言時間為10分鐘。

莊委員瑞雄：主席、各位學者專家、各位同仁。我剛才一直在思考，聽完各位專家的意見以後，我反而更篤定地認為，我們臺灣自己要非常有信心，我為什麼要這樣講？各位去回顧一下，從民國17年開始，第一屆司法院院長王寵惠是耶魯大學法學博士；我剛剛上網google一下，到民國37年的時候，王寵惠又突然跑回來當司法院院長；謝冠生是法國巴黎大學法學博士；田炯錦是伊利諾大學法學博士。從過去的年代來看，當司法院院長的人不是沒有唸書，是有唸書，反而是他在任的時候有沒有辦法去堅持自己所確信的制度。臺灣這麼多年來最受詬病的，立法院的形象雖然過去也不太好，但是信任度最低的其實就是司法這一塊，你很難去想像誰執政的時候，這個司法是最獨立的，這個司法是最受到信賴的。進入民主時代以後，民眾對司法的信賴好像還是非常低，會不會突然出現一位司法院院長，將連任、再任的問題解決，沒有爭議之後，民眾就突然之間對司法有了信賴？本席也一直在思考這樣的一個問題。雖然從2010年的白玫瑰運動、洪仲丘案件、美河市案件出現後，就重重打擊了我們的司法威信，可是我還是對臺灣的司法非常有信心。

19世紀初拿破崙頒布那個法典之後，民眾享有自己的所有權，即將所有的君主制度摧枯拉朽全部推翻掉，本席看到坐在對面的學者專家，很多是在德國拿到博士學位，不論是本席以前的老師翁岳生或是許宗力，我以前在學校的公法是他教的，我聽各位對他的所學似乎是肯認的，只是他的再任與連任會不會有違憲的爭議？本席一路聽下來，大部分的見解裡面，違憲的見解似乎愈來愈微弱，但愈微弱不見得是沒有爭議。我要強調的是，大家現在覺得從德國回來好像很行，是法學先進，我想一想有嗎？過去的神聖羅馬帝國、德意志帝國、希特勒等等最不好的都在德國，現在卻是法學權威。從這裡開始揚飆之後，大家都認為德國已是個法學重鎮，其實歷史上有它的謬誤及諷刺之處。

今天大家在討論院長、副院長的適格性──他們的資格有沒有違憲的問題？有人說可以請司法院大法官來解釋，個人認為如果讓大法官去審核的話，是我們立法院本身的懈怠，民眾交給我們的，我們卻再交給司法院大法官，這開什麼玩笑！我也不認為在蔡英文總統會在他4年或8年的任期，先對這個司法改革下定論──許宗力上台之後就會如何，我不認為他可以決定以後誰當了司法院長，整個司法獨立就能完全受到民眾的信賴。不會的！我倒期待司法院長產生之後，各位學者專家以後看到司法缺失，該如何做調整時，在媒體上還是要炮聲隆隆。

所以，今天不論是從文獻上或文義上去解釋，連任或再任到底是不是一個漏洞的問題？如果是一個漏洞，我們當然要去填補，如果不是，只是大家擔心──這個人上台之後，執政者的意志介入、會伸手進去，會讓司法獨立更受到民眾質疑？我認為這就有一點多慮了！過去臺灣的司法長期受到司法不獨立或是審判不公這樣的批判，很少是來自於院長，我們反而期待這位在學術上有一定建樹、也受到尊崇的未來院長當選人，現場有這麼多學者專家，大家期待讓現行制度能有更完善的改進，並提出改進方向，無論是參審或陪審制度，至少在司法獨立方面，未來的當選人必須很明確地告訴民眾。我之所以對臺灣司法仍然寄予厚望，希望大家對司法仍然要有信心，因為大家對臺灣司法沒有信心也不行，總不能因為某位人士當選司法院院長、副院長或大法官之後，自己就對臺灣未來8年的司法都不具信心。假設反對者認為這麼做有違憲之虞，偏偏立法院行使司法院院長同意權是由許宗力出任司法院院長，難道你會對他說：「我對臺灣司法未來8年都不再有任何的期待？」，我相信這種做法也不對的，但是，我更期待司法院院長必須展現自己對司法改革的熱誠，如何讓人民對司法有更進一步的信賴，這才是你們的首要之務。

以民眾的期待而言，在現今的政治環境之中，總統蔡英文在總統大選期間對民眾提出司法改革之主張，民眾也會對蔡總統的司法改革充滿期待，所以蔡總統也提出具體承諾，至於這些承諾到底會不會兌現？我相信亦與這次司法院院長、副院長及大法官的人選息息相關，但是，若要達到具有一致性或讓大家都感到滿意，這可能也會是過度的期待。換言之，司法改革之路還非常的漫長，今天我聽到有許多位學者專家提出非常多元的看法，很感到欽佩，所以我們應該回到大家最原始的爭議問題，曾經擔任大法官8年的人是否一定不得再任？我對此倒是有不同的看法，但是，今天大家在此提出這些不同的看法確實是件好事，假設立法院通過司法院院長同意權之後，未來司法院院長做事都必須戰戰兢兢，尤其在審查資格時，若大家已經對你有意見，我反而會認為這是要讓自己更有所警惕。

在今天的場公聽會中，我們聽到學者專家提出許多寶貴的見解，至於這部分的同質性會不會比較高？我對於林忠山先進的看法比較不認同。因為他提到他們三人以往在求學階段，不但就讀同一間學校，還住在同一間寢室，事實上，在我身邊的這一位，早在二十多年前，我們接受律師訓練時也住同一間寢室，但我們兩人的看法卻完全不一樣。怎麼會說曾經睡在同一間寢室的人，彼此的同質性就會更高？所以我認為這部分存在著過多的想像。我不知道你以前就讀大學時住在哪間宿舍，以前我們住在宿舍時，大家經常針對不同議題提出不同的看法而進行辯論，但我認為這些都是寶貴的經驗；換言之，這也代表著有人對這些人選存有疑慮，在人選尚未正式拍板定案之前，無論有再多的不同見解，我都覺得這是非常珍貴的意見。最後，本席感謝今天大家提出寶貴的見解。謝謝。

主席：上午發言時程到此為止，下午2時30分繼續開會，進行審查小組委員之發言。

現在請各位學者專家及本院委員由工作人員引導至801會議室用餐，拜託各位學者專家下午2時30分回到會場。因為我們後半段會議安排30分鐘請各位學者專家回應委員的問題，千萬不要下午只有我們委員獨自詢問，卻都沒有人回答，所以請各位學者專家下午一定要回到會場。

黃委員國昌：（在席位上）本席要求提出程序問題。

主席：請黃委員國昌發言。

黃委員國昌：主席、各位同仁。院長，我想提一個簡單的程序問題，立法院對這些學者實在不好，給2,000元，要他們在這裡坐一天，院長可否在職權範圍內予以調整？我以前也坐過對面，知道他們的辛苦，要人家出席，只給2,000元，卻要人家坐一整天。

主席：好啦！我了解，黃委員的建議，我們會做一些修正。現在休息。

休息（12時10分）

繼續開會（14時30分）

主席：現在繼續開會，進行審查小組委員的詢問。

請周陳委員秀霞發言，發言時間為10分鐘。

周陳委員秀霞：主席、各位學者專家、各位同仁。各位專家學者，你們今天辛苦了。本席認為司法改革應該要有它的核心價值，而且絕對是要建立讓民眾能夠實質感受到法院公平的司法制度，同時這個核心價值必須要能夠解決社會所面對的問題，應該承擔正當的政治功能，否則這個司法改革就只會流於口號。作為一個憲法機關，不論是總統的提名或是立法院的同意，我個人認為都應該透過適切及正當的程序來為人民舉才，這樣才符合機關忠誠的理念以及憲法的意旨。為了嚴肅落實憲法賦予司法人事提名權之負責任的態度，而且要落實司法改革民主化的要求，我個人認為除了立法院實質審查相關的資料以外，也應該透過公民社會充分審議以形成共識。

以下有一些問題就教各位學者專家，首先針對臺灣守護民主平台籲請「應該要先完成立法院職權行使法第四章有關同意權之行使的修法，再來進行嚴格的審查。」來請教各位學者專家的意見。我認為目前總統提名大法官欠缺適任標準，正副院長提名未經審薦，審薦小組成員欠缺多元化，提名與同意權行使期間也過短，這部分也要請教各位學者專家對未來如何訂定大法官、院長、副院長適任與審查的標準。另外，對於審薦小組的成員與同意權行使期間的法制，各位學者專家有何具體的建議？是否應該比照美國，在總統提名大法官以後，應該進行適任性的聽證，讓被提名人接受國會議員與鑑定人員的質疑？其次，就送交立法院的總統府咨文的附件，除了應該具體說明提名每位人選的理由以外，每位被提名人是否也應該依照其適用依據，清楚交代並檢附資料？特別是對於不是一般公開可以取得的資料，例如提供警察刑事紀錄證明書以及曾為原告或者被告之民事判決書，這應不應該主動提供來實踐真實揭露的原則？這部分也要請教各位學者專家的看法。被提名人是不是應該清楚交代曾經參與的人民團體、社會團體的經歷跟角色，與闡明自身過往與人權保障以及促進實踐自由民主憲政秩序的言行與作為，來做為審查的參考？此外，總統府所提供的被提名人資料，要求依個人資料保護法規定妥慎運用與保管，或者於同意權審查完竣後退府檢還被提名人，與被提名人的學歷、著作以及研究論文等相關資料，僅於全院委員會期間在會議室陳列供查閱，而且僅供委員以及黨團助理一名查閱，並不得對外公開揭露。對於此項違反公開原則的作法，也要請教各位學者專家的看法。

再者，大法官再任可能帶來的優缺點為何？我認為這是應否再任的關鍵問題，可以再度任用卓越的司法菁英，這固然是優點，但是最大的問題在於可能危害司法獨立，因為升遷是司法獨立的天敵。如果不可以再任，在任期的保證之下，我相信肯定能夠做出司法獨立的審判，倘若可以再任，甚至是被升官，那麼大法官會不會看政治人物的臉色？會不會也期待日後有再被提名的可能？只要有這些制度性的誘因存在，我想有可能會影響大法官的行為，包括釋憲。由於修憲後，關於大法官回任，現在並沒有清楚明定連任是否也包含不得再任，或者任期屆滿以後多久才可以再回任的規定。針對這個部分，也要請教各位學者專家，你們從法學方法與論證負擔的角度，未來應該如何規範跟處理？是否應該透過釋憲來解釋清楚，或者應該要修憲來加以規範，才不會再度造成諸多的爭議？未來應該如何進行憲法制度的設計，以控制大法官再任的時候影響司法獨立的原則？以及為院長、副院長之大法官請辭院長、副院長職務時，應否同時也請辭大法官職務等相關問題。

另外，曾經為大法官被提名人，經立法院行使同意權遭不同意者，未來能否再次成為大法官被提名人？這個部分也要請教各位學者專家的意見。而曾經有擔任律師經歷者，擔任大法官之後，對其曾經任職事務所聲請的案件是否需要迴避？以及大法官被提名人為在職律師，是否應有規範跟限制？接著，關於現在大法官逐漸年輕化，大法官卸任以後，應否限制其再任律師或營利事業等職務，以免影響司法獨立的原則？或者應該對大法官被提名人為最低年齡的限制規定，這個部分也請教各位的意見。還有，針對婦女新知基金會等婦女團體抗議司法院長、大法官提名男性人選占絕大多數，無視女性人才以及性別平等價值，而且缺少性別進步作為的紀錄。我請教各位學者專家，我們是不是應該規定大法官單一性別名額，不得低於總名額的一定比例？

憲法是現代國家存在的支柱，憲政運作是國家條件具體的呈現，臺灣的公民運動已經逐漸朝向國民憲政運動的方向發展，試圖由下而上爭取臺灣人民自己的憲法實踐。請問各位學者專家，大法官應該如何落實憲法實踐，並深化臺灣民主的政治運作？以上幾點問題請教各位。

主席：請黃委員國昌發言，發言時間為10分鐘。

黃委員國昌：主席、各位學者專家、各位同仁。首先非常感謝今天出席公聽會的所有專家學者。我就任立法委員以前，也曾數度坐在各位現在坐的位子，不管是大法官的審查、考試委員的審查或是全院同意權的行使，我統統都有參與過，所以我完全可以瞭解坐在學者專家席上各位先進的心情，我感同身受。我早上跟院長說立法院請這麼多學者專家來，請大家坐一整天，只發2,000塊的酬勞對不起大家。

這個事情其實比較小，比較重要的是本院在審查重要職位、行使人事同意權的時候，關於我們審查的模式，在新的國會是不是能夠有新的作法，不要因循過去十幾年來被強烈批判的模式？時代力量本來一直主張，希望能夠在今年夏天的時候，在修正立法院職權行使法有關國會人事同意權的規定以後再進行審查，只不過事與願違，因為整個時程上的限制，使得臨時會的時候沒有被排入，目前只能夠用折衷的方式。雖然法律沒有修正完成，但是現在進行的方式，是依照新法的精神辦理。正因為這樣，所以我相信各位學者專家下個禮拜開始以後就會發現，不管是針對正副院長還是五位大法官的被提名人，立法院都是採取個別審查的方式，每一位被提名人，大概要在三個小時接受各個黨團提出的問題。各個黨團在實際進行審查作業的時候，是不是有充分準備，以及審查的過程是不是可以回應人民的期待，就是我們每一個人自己要對選民承擔的憲法責任了。

首先，我一開始要回應一下；有一些學者專家在早上結束以後，因為行程的關係，下午沒有繼續參加，這不能夠歸責於他們，但是有一些重要的基本立場必須說清楚。今天早上我坐在這邊聆聽各位的高見，其中有很多是觸碰未來司法改革走向特定議題的看法，這是好事。事實上，在這個公聽會中，針對未來司法改革可能的走向，提出各位對司法院正副院長等各被提名人的觀察是好事。其中的高思博教授提到，希望我們對於各式各樣司法改革的政策主張，不要有偏見或是過度傾斜，採取某一種看法。對這件事情，我有根本不同的意見，因為我們在就任立法委員以前，有自己信仰的司法改革，對於臺灣的司法要往哪個方向推進，我們本來就應該提出自己的看法，並對選民負責，除非我們在立法委員的競選過程中，都不要提司法改革的主張。如果我們提出司法改革的主張，並獲得選民的信任進入國會，當然就要推動這些主張。立法院是合議制的機構，個別委員的主張未必能夠成為全院的主張，但是立法院作為一個合議體，不同的司法改革主張在國會被進行審議、討論，是再正常不過的現象。

由此進一步延伸，就會牽涉到大家今天早上所講的有關連任跟再任的問題。我要特別感謝台大的林鈺雄老師、中央大學的陳英鈐老師、張文貞老師還有今天與會的各位先進，不管是留美還是留德的學者，大概都提出了兩個非常重要的觀點。事實上，他們呈現的看法，跟我作為一個法律學者得到的確信是一樣的，就是根本沒有違憲爭議存在，也沒有法規漏洞而需要透過類推適用的解釋方式處理。更重要的是，按照目前大法官審理案件法的規定，如果是由本院自己主動聲請釋憲的話，恐怕會鬧大笑話，因為根本不符合聲請釋憲的要件。假如本院對於我們在憲法規定的職權下應該扮演的角色沒有清楚的體認，就有愧於立法院進行人事同意權審查應該發揮的功能及角色。

其次，我可以向各位學者專家報告，順帶利用這次公聽會公開說明一下，對於目前可得的資料，我們的確有非常認真的廣泛蒐羅，並研讀所有資料，包括他們之前發表過的所有文章、看法。許宗力教授的著作等身，我相信大家都很清楚，但是我要特別說的是，他在退任大法官回到台大任教以後發表過的文章裡，我最感到佩服的就是「關廠工人貸款案爭議之法律觀點」一文。那個時候，在臺灣稍微關心這件事情的人，針對當時勞委會跟關廠工人彼此之間的爭議，純粹都是以私法上的借貸關係看待，但是許老師從大法官退下來以後，直接從公法上的角度，提出它根本是具有補償性質的有因性給付這個觀點；他提出這樣的觀點以後，澈底顛覆了過去契約在法律上的定性。他講得非常清楚，表示必須要用合乎憲法意旨的法解釋原則，秉持憲法保護弱勢勞工、維護社會正義的意旨，做出適切的認定與權衡。他把它定性成與補貼、補助相當的資遣費與退休金的代償，從這個性質加以界定，進一步定性的結果，讓這個案子擺脫私法契約的拘束，進入公法契約的角度，最後這樣的看法也被普通法院的法官採認。他從憲法意旨及文本出發，貫徹憲法下保護弱勢勞工的立法意旨，並提出這樣的看法，讓我國社會上爭議非常大的案件獲得具體的解決，這正是我們在挑選大法官的時候，一直期待看到的法律人的風範。

同時，副院長被提名人蔡燉法官在相當早的時候，就提出應該制定勞資爭議特別訴訟程序規定的主張，這個程序清楚指明現行民事訴訟法，是建築在形式上的當事人平等，但是沒有辦法處理在實質上當事人不平等的問題。從1990年代以降，有關設置勞動法院、勞資爭議特別訴訟程序的主張，這不僅僅是勞工長久以來提出的訴求，蔡法官早期也注意到這樣的問題，因為他自己的博士論文寫的是集體勞資爭議權，因此他在當法官時提出這樣的看法，我個人也是很佩服，他說接下來我們審查的重點變成你當初所採取的信念是，當你有機會掌握權力、當你有機會成為司法院副院長時，你是否還會本於初衷去貫徹你自己之前的信念和價值，真的去替弱勢的勞工講應該講的話，去建構能夠讓勞工真正行使權利的勞動訴訟程序，這就變成是關鍵中的重點，這也是接下來我們在審查程序當中會去處理的問題，我知道大家對於國民參審和陪審有許多不同的看法，幾位被提名人來時代力量黨團進行禮貌性拜會時，當時我很清楚的跟他們講，不要犯過去司法院正副院長所犯的錯誤，就是先射箭再畫靶，自己明明心裡面已經決定要怎麼做了，卻欺騙大家說他們沒定見，他們也曾經當面跟我們承諾他們絕對不會犯一樣的錯誤，等到司法國是會議開了以後，就有關人民參與審判，不管最後的決定是陪審或是參審，他們會按照那樣的決議加以執行。最後再次感謝各位的參與，在審查會真的開始進行之前，如果各位有進一步的資訊跟大法官適任性相關的資訊都歡迎各位能進一步隨時提供給我們，我覺得把這場審查會做好是我們對全體國民應該肩負的責任。謝謝。

主席：請賴委員士葆發言，發言時間為10分鐘。

賴委員士葆：主席、各位學者專家、各位同仁。今天其實我是抱著滿沈痛、難過的心情來參加這次公聽會，我要把我的意見分幾個方面來表達，首先大家都知道大法官，特別是司法院的院長、副院長基本上都是中華民國憲法的守護者，也因為他們扮演這麼高層次的角色，所以對於司法院院長的提名，應首重他的學養道德和操守，並且應該是最高標準中的最高標準，但是很遺憾的原來被提名的謝文定莫名其妙的被換下來，只因為蔡總統hold不住特定團體對他的壓力，所以把他換下來，因此有人說到底現在中華民國是什麼制？我可以告訴各位，既不是總統制，也不是內閣制，更不是大家所說的雙首長制，現在已經是道道地地列為聽信綠媒、聽信名嘴的皇帝制，以前皇帝的身邊都會有人跟他講很多話，現在也是一樣。我們這個制度曾幾何時已經變成皇帝制，古時候的皇帝與現在的總統制最大的區別在哪裡？就是以台灣來講，現在民主社會總統之下是五權分立，西方國家是三權分立，基本上各司所職，checks and balances，古時候的皇帝兼司法權，判誰有罪無罪是皇帝說了算，現在蔡總統也一步、一步的走向這樣的境界，關於許宗力教授的學經歷我想以後會有人去審查他，在此我不說，但是大家都了解，當他的名單被列為司法院院長時，整個司法界幾乎被切成兩半，有一半的人不斷質疑連任、再任的問題，在這麼有爭議的情況下，為什麼蔡總統非得提名他不可？難道台灣司法界都沒有人才了嗎？難道司法界只剩下許宗力教授一個人嗎？難道他做了8年還不夠，還要再回來繼續做嗎？這些問題在過去一陣子已經被廣為討論，特別是在司法界，甚至多少司法界老、中、青各代的菁英都非常不以為然，這樣的爭議連許宗力教授自己都說，他願意接受大法官釋憲有無連任的問題，他覺得這是一個很好的作法。當然今天我尊重所有審查會委員及所有學界專家以及各位委員的發言，不過連許宗力教授自己都認為解決這樣的爭議，釋憲是一條路的話，為什麼要在這裡就把他掐死呢？為什麼要在這裡說立法院不宜做這件事呢？我覺得不需要先自我分割，這是第一大點。

第二大點，現在蔡總統的手一步、一步伸進司法體系是有脈絡可循的，她打著司改的旗號，在總統府要成立司改委員會，蘇前副院長永欽就說憲法並沒有給總統這麼大的權力，因為這破壞了五權分立，而蔡總統又大剌剌地發出了公開信表示，替司法判刑定讞的郭瑤琪叫屈，這不是皇帝是什麼？如果過幾個禮拜，蔡總統寫信給司法單位說要特赦陳前總統水扁，我想各位應該也不會驚訝吧？在這裡我主張像司法院院長如此崇高地位的位置，為什麼非許宗力不可？在座的學者專家也都是人才，前面的幾位立委也都是司法界的菁英，難道就不能考慮嗎？第三大點，大家一直在繞連任還是再任的問題，憲法增修條文第五條第二項規定得非常清楚，大法官的任期為八年，不分屆次、個別計算並不得連任，現在贊成許宗力教授的人不斷地講，並沒有說不得再任，地位如此崇高的大法官兼司法院院長難道要用這麼低的標準嗎？只能在字眼裡面打轉、打轉、再打轉嗎？在2012年的竹南鎮長補選，當選人是康世儒，也是本院以前的同仁，他以前擔任過第十四屆、第十五屆的鎮長，後來因為參選當上立委，他就辭掉了，本來他沒有參選第十六屆鎮長，後來因為老鎮長走了，他參與競選後來贏了，對此，中選會跟內政部是不同調的，中選會認為他已經違反了相關的規定，也就是競選得連任一次，縣市首長最多只能當八年，最多當兩任，不能夠當第三任，中選會說不可以，但內政部卻說可以，後來打到苗栗的地方法院及高等法院，101年選上字第3號，最後宣布當選無效，我舉這個例子就是要清楚的說明如果各位一定要圍繞在字眼上，沒有什麼可以參考的話，竹南鎮鎮長的補選無效就是最好的參考材料，這個材料就是有關於連選連任的問題，就行政首長和地方縣市長來講，一任四年；最多兩任；連續八年，你要再選可以，就要像以前的台中市長是經過休息一任以後，再過來再做是可以的，但是你不可以連續做，但是你不可以連續做，換言之，不能夠十二年做三任。

同樣的，我們的憲法規定得這麼清楚，憲法增修條文第五條第二項明定「大法官任期八年、大法官任期八年、大法官任期八年，一任八年，……並不得連任」。這是什麼意思？用白話文來講，就是十六年不可以做兩任，就這麼簡單，如果勉強要做第二任，就從第十七年開始。這個算術問題的帳這麼好算，我們都知道，請問這些偉大的前輩們，這有什麼好拗的？說這裡面並沒有規定不得再任，各位的標準這麼低嗎？就因為它只寫「連任」。更何況大家都瞭解，這次這樣規定主要是參考德國，美國是終身的，德國是做一任的，基本上任期八年就是一任八年、兩任十六年，不得連任就是十六年內不能做兩任，這是多麼簡單的一個算術問題！

我跟各位報告，我真的是以很沉痛的心情來講，許宗力教授做滿八年，隔了四年，所以他現在只有十二年，老實講，他受到第二任連任的限制，這是再清楚不過的事情，為什麼只因為它寫「連任」，沒有寫「再任」，大家就硬說：這不要緊啦！然後誰說了算？總統說了算。因為蔡總統現在是皇帝啦！皇帝說了當然算嘛！讓我們回到古代的時候。曾幾何時，台灣已經從民主先進國家慢慢地退步到古時候的皇帝制，皇帝制就是皇帝兼理各院，統統是他處理的。

我跟各位報告，大家都說，從蔡總統最近的強勢，他們才發現到，行政院長變成幕僚長，我很擔心，而且馬上就看得到，在民進黨強勢地強渡關山之下當然會過，但是司法院長如果讓這麼有爭議的人擔任，而這個爭議不是他本身而是蔡總統、蔡皇帝所造成的話，各位，爭議將永遠沒完沒了，然後司法院長就變成總統的司法長、他的幕僚長而已，一切司法還是蔡總統說了算，這是國家的悲哀啊！

我在此呼籲，未來審查的時候，不分朝野嚴格地監督，我們讓許教授把這個連任的問題說清楚、講明白。謝謝。

主席：接下來請林委員俊憲發言，發言時間為10分鐘。

林委員俊憲：主席、各位學者專家、各位同仁。其實，蔡英文總統對於司法的重視，除了在他的就職典禮之外，早在2012年他第一次競選總統的時候，就已經將司法改革列為重要的政見。總統就任以來，外界就把本次大法官及司法院正副院長提名，當成對蔡總統司法改革的檢驗指標之一。

本席在此要對這次大法官及司法院正副院長的提名表達認同，我們尊重總統的提名人選，也認為蔡英文總統提名了適任的大法官。本席在此有幾項建議要表達：第一，未來的許院長宗力提出要在終審法院設立大法庭，重建統一法律見解的機制，我特別認同這一點。為了避免不同法院對裁判的見解落差過大，確實有設計此一機制的必要，也可以讓當事人接受審判不要像抽籤一樣，運氣好的遇到見解相同的法官承審，運氣不好的就只能自認倒楣。法院所要建構的應該是法的安定性的守護，所以，對於同一審級法院各不同法庭之間法官的不同見解，應該有統一的必要。所以本席認為確實有必要在未來的司法改革當中設立統一見解的機制，只是它的成員如何遴選以及它所做成的決議內容應該要公開，讓外界得以瞭解、讓立法院得以監督，如此才能真正提升人民對法院的信任。

第二，未來的許院長也曾經提到要避免奶嘴法官的問題。過去外界也常批判法官的判決和社會的期待、社會的認知有很大的落差，主要是因為法官太年輕。其實我認為這一點不單只是年齡的問題，最主要是有些法官的生活認知確實跟社會生活有基本的隔閡。本席認為法官應該要有更多融入社會大眾的方法與活動，對於未來如何避免這種所謂的奶嘴法官，除了年齡的考量之外，更應該重視他的人生歷練，比如說他是否曾經擔任過律師等等。要澈底改變的是，法官對於社會的運作瞭不瞭解？我們如何來評量一個法官？這個法官有沒有辦法走入社會大眾？如此才能真正解決所謂恐龍法官的產生，而不是單單以年齡來區隔，否則我們只是排除了小恐龍而已，並沒有辦法改變那些老恐龍。

另外，被提名人也曾經提到人民參與審判的問題，對於未來的參審制，本席基本上也贊同此一制度的推展，而且我們可以參考德國和日本參審制的方式。當然，未來的參審制必須要有相當的配套，包括參審者是怎麼產生的、他的遴選標準以及所謂參審的參與程度、決定審判的力度等等，都必須要有完善的架構，因為人是情感的動物，基於情感的因素，很容易左右參審者的結論。所以，對於未來推動參審制，本席建議司法院可以像觀審制一樣，先試辦再評估，做成結論報告再跟本院來討論，同時以擬定專法的方式來架構人民參與審判的權利。以上是本席對於人民參審制的一些個人看法。

最後，我再次對於本次司法院院長、副院長及另外五位大法官的提名表示認同，不過我還有另外兩點想法。首先，對於未來大法官的提名，我認為要建議總統在性別平等上多加考量。如果將這次的大法官被提名人總計進來，在15位大法官當中，女性只有4位，比率不到3成，所以未來是不是針對大法官的性別平等再加思考，以保障在大法官解釋的時候可以平衡男性和女性的思維？第二，我更希望未來大法官的提名可以再平衡我國法學界不同領域的分布，因為目前看起來大法官的背景大多是以民商法領域及公法領域為主，而刑事法的領域看起來目前只有林俊益大法官一個人為代表。所以我建議未來大法官的提名可以針對刑事領域的專業人士多加考量，以平衡大法官來自不同學術領域，俾使必須作成有關刑事領域的大法官解釋時能夠有更多的平衡思考。

同時，針對外界對於這次司法院院長被提名人許宗力大法官是否適任、資格的問題，我再表達看法。目前對於許宗力教授得到提名以後衍生的再任、連任的憲政爭議，很多反對的人、尤其是國民黨的人士都引用了德國法的條文加以攻擊。實際上，本席翻閱了德國聯邦憲法的法院法，其中第四條第二項規定了所謂的不得再任，德國的聯邦憲法裡面寫得很清楚。臺灣當時在修憲的時候就已經故意排除援引德國不得再任的規定，也就是說，我國憲法對於大法官不得連任的主要修憲精神，應該是為了避免大法官迎合新任總統，所以當時作出這樣的修憲。當時是希望大法官不要因為總統的變動，而使其獨立性受創，所以大法官的再次擔任應該要間隔1任以上的總統任期，也就是4年，如此就能明確達到憲法所要保護的目的。小英總統這次提名許宗力教授的再任，中間已經間隔1屆以上的總統任期，根本沒有任何國民黨所謂的違憲，文義上沒有，制度的目的也沒有，鑒諸當時修憲的精神更沒有。所以這次針對許宗力教授的再任、連任、其資格問題是一個假議題，許宗力教授的再任根本沒有憲政爭議，如果有的話，是有心人士故意為了反對而反對。以上為本席針對這次總統所提名的司法院正副院長及大法官的新任人選發表的看法。謝謝。

主席：請蘇委員巧慧發言，發言時間為10分鐘。

蘇委員巧慧：主席、各位學者專家、各位同仁。感謝今天有機會聆聽各位的高見，今天公聽會主要的目的就是要匯集各位學者專家的意見，協助立法委員們做最後審查的時候作為參考，並且行使同意權。經過今天早上漫長的一連串意見討論之後，其實我非常認同許多學者專家的意見，就是當我們在審查大法官是否適任的時候，其實最應該討論的正是這一位人選過去的言論、舉止、任何言行所展現的意識形態是否足以作為憲法的守護者，能夠真正地保障人權。這裡指的意識形態當然不是指政黨的屬性，而是指他在所有意見、問題上面的態度、立場及價值觀，這是檢視一個大法官是否適任時我們最應該討論的問題。

其次，既然我們同時在討論大法官是否適合擔任司法院院長及副院長，今天早上各位專家學者也提到，被提名人的司法行政能力及效率的問題當然也應該被檢視。在一個早上當中，我們聽到許多有意義的提問，但是我也必須說，正因為今天早上的過程，我深刻地感覺到我們在行使同意權案的審查時，這個設計確實有不妥之處。現行立法院職權行使法對同意權的行使只有3條條文，內容非常簡單，依照第二十九條的規定，先交付全院委員會審查，所以目前審查的程序第一階段是在公聽會，也就是現在我們正在進行的程序。我認為第一階段公聽會的重點應該是請專家學者對現行的大法官制度問題提出臧否，也對被提名的人選是否適任提出看法；但是很可惜的是，我認為以今天早上的形式，學者專家及委員之間的對話其實並不夠豐富，也無法提出更多元的議題。所以不但是時間及形式上面，我想未來對於大法官同意權審查的制度是不是有改進的必要，在這裡我可能想請教各位專家學者，是否我們應該對此制度有所改進？

第二個部分是，既然我們想要對司法行政的效率及能力加以討論，本席也想針對目前大法官的現狀請教各位專家學者。雖然各位專家學者可能都很清楚這個問題，可是我還是想利用這個機會再次提醒社會大眾。我特別統計了從1961年到今年所有的釋憲案件，結果發現，1961年到1985年之間每年的解釋文都不到10件；接下來的1993年最多，高達73件；但是回到最近幾年，大概又都是10件左右。所以從1961年到現在平均每年大概是12件，對於這樣的解釋能量，不曉得各位專家學者認為適當、偏多還是偏少？如果比較近5年來臺、美、日大法官的解釋件數，我們可以看到，美國1年平均80件，日本平均44件，我們臺灣就是剛剛說的數字。相形之下，我認為臺灣的件數是偏少的。我在這裡提出我的意見，我認為是偏少的。

再進一步追查，我發現大法官會議的次數1年大約是1個月1次，這跟大法官審理案件法第十五條規定每星期開會3次、必要時得開臨時會，顯然是差距過大。當然，本席不太理解為什麼1958年制定的大法官會議法規定2個星期要開會1次、必要時得開臨時會，而到了1993年修正改為每星期開會3次。不管是對過去的規定或對現在的每星期開會3次，我都不是非常認同。不過，如果我們從2015年的審查結果來看，申請案件總共有745件，沒有結案的件數是360件，在結案的件數當中，有36件是不予受理，其他的24件併案解釋成8件，我不知道各位學者專家對於這樣的數據如何解讀？

再進一步延伸，我想請問，未來的司法院院長及副院長既然肩負了司法行政的效率及能力，這是不是也是一個適合當成我們在檢視這位人選是否足以勝任院長及副院長時的適當問題？因此，我在這裡把這個問題提出來就教各位專家學者。

同時，對於這次的大法官提名，我們是否也應該把司法院大法官審理案件法配合大幅修正？我們理解，在上一屆（第8屆）的立法委員其實已經提出了修正草案，但是因為屆期不連續的關係，所以就此擱置。因此，我想請教專家學者，各位認為司法院大法官審理案件法是否應該修正？修正的方向又是如何？我想今天的公聽會是希望能夠匯集各位學者專家的意見與適當問題，供立法委員於下週審查會中對所有大法官人選來提出，並將各位的態度對整個社會展現。因此，我非常期待今天能夠有更多的學者專家提出各位寶貴的意見。謝謝！

主席：林委員為洲的書面意見列入紀錄、刊登公報。

林委員為洲書面意見：

許宗力教授再任大法官是否合憲？

前言：

許宗力教授曾於2003至2011年擔任大法官一職。依照我國憲法增修條文第5條第2項規定：「司法院大法官任期八年，不分屆次，個別計算，並不得連任。」如今再度提名為大法官實有疑慮。

司法院大法官身負我國解釋憲法的重責大任，如今提名人選有違憲的疑慮，如許教授再任未來將有可能出現球員兼裁判的狀況，故提名案不得貿然通過，應接受實質的審查及考驗。

問題：

1.司法院長身負司法改革的重責大任，人選理應符合人民的期待，如今許宗力教授再度被提名有違憲的疑慮，如果司法院長的產生有違憲的包袱，那要如何讓人民信服未來的司法改革？

2.憲法訂定「不得連任」的目的，就是為了保障大法官可以獨立解釋憲法，若改成，每個大法官都有「再任」可能，當初訂定的憲法增修條文便形同具文，大法官為連任可能淪為當政者的橡皮圖章，將影響大法官的超然獨立性，這樣的問題理當避免，故此次人選是否應該再次重新考量？

3.目前全世界實施人民參與審判制度的國家，總共有78個國家（地區），而我國未來的司法改革將以甚麼方向做改革？如是推動參審制國民的相關法學素養將至關重要，針對此點是否有任何配套措施提升民眾對於法學相關知識的了解？

主席：王委員定宇的書面意見列入紀錄、刊登公報。

王委員定宇書面意見：

題綱：

1.有關司法院大法官被提名人許宗力再任大法官的違憲爭議。

2.有關商事法庭設置問題。

3.有關人民參與審判採陪審、參審、觀審制。

1.有關司法院大法官被提名人許宗力再任大法官的違憲爭議

1.1憲法增修條文第5條第1、2項：

司法院設大法官十五人，並以其中一人為院長、一人為副院長，由總統提名，經立法院同意任命之，自中華民國九十二年起實施，不適用憲法第七十九條之規定。司法院大法官除法官轉任者外，不適用憲法第八十一條及有關法官終身職待遇之規定。

司法院大法官任期八年，不分屆次，個別計算，並不得連任。但並為院長、副院長之大法官，不受任期之保障。

1.2許宗力在2003年─2011年擔任大法官。

1.3正反爭議整理：

違憲觀點	合憲觀點	備註
1.憲法第5條規定不得連任應含再任情形（陳志龍、劉幸義） 2.德國聯邦憲法規定不得連任、再任（陳志龍、劉幸義） 3.再任大法官有可能於釋憲意見中迎合上意，以求再被提名與升官，危害司法獨立（王金壽） 4.未來大法官有可能一當當24年（舉許玉秀47歲擔任大法官為例），不利於大法官的新陳代謝；很爛的大法官有可能在未來政黨輪替之後再次擔任大法官。（王金壽）	1.法律解釋始於文義終於文義，憲法增修條文僅規定不得連任。（黃國昌、蘇彥圖、陳鋕雄） 2.憲法禁止大法官連任的規範目的，基本上是為了避免連任機會的爭取或者賦予，會損及大法官職權行使的獨立性，或者有損大法官的令譽與公信，那麼從文義解釋與目的解釋這兩種釋義方法，我們可以獲致一個殊途同歸、有相當契合性可言的結論：「司法院大法官……並不得連任」這個規定，就是禁止在大法官個別計算的任期上具有連續意義的人事任命，不多也不少。（蘇彥圖、陳鋕雄） 3.為當上大法官討好當權者會影響司法獨立，與再任或新任無關。當年林俊益大法官的提名是新任的，也曾經被學界與社運界質疑過政治酬庸（他在擔任最高法院法官期間審判過馬英九特別費案，判馬英九無罪定讞，馬英九卻不避諱地提名他出任大法官），但是他的提名卻在執政黨立委的護航下輕鬆過關。硬是要說再任會影響司法獨立，卻看不到新任也會有這種問題，不僅在邏輯上說不通，在經驗上也不能成立。（李佳玟） 4.美國大法官是終身制，大法官一旦通過提名審查，宣誓就職之後，除非自行辭職，否則可以「當到死」，就像前一陣子過世的Antonin Scalia。Scalia從1986年起就擔任大法官，一當就當了大約30年，是至今美國在任最久的大法官。現任美國大法官Ruth Ginsburg於1993年8月10日宣誓就職之後，至今也已經當了23年的大法官。大法官的任期長，沒有辦法幾年「新陳代謝」，並不是大法官優劣的絕對因素。台灣的經驗告訴我們，忙著新陳代謝卻又不經過嚴格審查，可能只是把進步大法官的換成不進步的大法官而已。（李佳玟）	主張違憲學者： 陳志龍（8/30從法理看大法官回鍋問題，台灣蘋果日報）、劉幸義（9/30劉幸義觀點：大法官的「再任」，法無禁止？於法無據？、9/8大法官再任無關解釋，而是填補法律漏洞的問題9/27行使大法官同意權的正當程序，避免複合問句的謬誤9/13任何一種再任，都是違憲違法─誤解德語產生困擾，風傳媒）、王金壽（8/22《菜市場政治學》發表之《大法官再任的政治問題》一文。） 主張合憲學者： 李佳玟（8/23《菜市場政治學》發表之大法官再任之政治問題的虛相與實相─菜市場政治學）、黃國昌（8/26許宗力若「再任」掌司法院黃國昌：看不出有違憲─自由時報電子報）、陳鋕雄（9/2陳鋕雄觀點：大法官的旋轉門，風傳媒）、蘇彥圖（8/30憲法解釋的政治，台灣蘋果日報）

對於大法官再任的妥當性仍有疑慮的法界學者、在野黨委員同仁，本席只想再提醒一件事：一位大法官不會自動再任；她或他必須獲得（另一位）總統的（再次）提名，以及國會的（再次）同意。在這樣的政治過程中，我們可以而且應該對個別大法官的選任（不論是新任或者再任），進行個別化的評價；我們現在支持A大法官再任，當然不表示我們以後就不能反對B大法官再任。我國現行的大法官選任程序，無疑還有諸多有待改進之處。不過，我們對於選任大法官的民主政治過程，應該要有所期許，也應該給予更多信任。

現行法制對於大法官的選任已經做了過多外加於選任程序的實體資格限制，可是這些往往相當先入為主、限制民主審議的父權資格限制，其實並無法擔保我們選任出好的大法官，也無法創造出有意義的憲法法院的多元組成。立法院應該設法追求大法官選任程序更公開、透明、嚴謹的好政治，當然，也得要負起相對應的政治責任。

2.加速商事法院設置

2.1世界銀行經商環境報告

世界銀行（World Bank）出版之2015年各國經商環境報告（Doing business 2015─going beyond efficiency）第222頁，將我國之整體經商環境（Ease of doing business rank 1-189），在189個國家中評估排名第19，表現落後者，係「執行契約」（Enforcing contracts）此一項目，在189個國家中，僅排名第93，拖累整體排名。此一項目係評估各國商事司法，而該報告就此項目所描述之重點，側重於專業商事法院或商事法庭之設置。此項目之排名落後，產官學界均有歸咎於我國法官專業與效能不足之聲浪，並舉例指出：備受關注之中華開發併金鼎證券案，自2005年至2015年耗時10年始定讞，而SOGO經營權爭議案，自2002年審理迄今尚未判決確定。為此，司法院乃積極著手研討籌設商事法院、設置推動小組及派員前往美、日考察，並早已著手規劃開發民事線上起訴系統，推動訴訟E化，以提升司法透明度與信賴度，應已展現成效，故於世界銀行出版之2016年各國經商環境報告，我國就「執行契約」之項目，已大幅進步至第16名，但其中「處理時程」（Time）之項目與2015年相同，仍為510天，大幅落後我國主要競爭對手南韓之230天，甚至落後中國大陸之452.8天，因此商事專業法庭之設置，仍有其必要。

美國所稱之「商事法庭」（business Court, commercial court），係指附屬於第一或第二審事實審法院內之商事法庭，或商事案件審理要點，尚非指獨立專門之商事法院。當代專業商事法庭（specialized Business Courts,Commercial Courts）於1990年代起源於美國，其意指商事法庭

或商事案件審理計畫，目前在美國各州逐漸流行，並穩定成長，甚至成立「商事法官學院」。世界各先進國家陸續跟進成立商事法庭。

世界各先進國家對於重大複雜商事案件之審理機制，大致上包括下列三大方向：

一、獨立之商事法院：例如卡達國際法院及商事爭端處理中心（Qatar International Court and Dispute Resolution Centre）、杜拜國際金融中心法院（the Dubai International Financial Center Courts（DIFC））、新加坡國際商事法庭（Singapore International Commercial Court（SICC））；

二、普通法院內之商事「庭」（division, tribunal,panel, unit）：例如美國紐約州最高法院商事法庭（Supreme Court of New York Commercial Division）、澳洲維多利亞省最高法院商事法庭（Commercial Court,Supreme Court of Victory）20、法國之商事法庭（The Business Court, tribunal de commerce）；三、重大複雜商事案件之特別處理流程：例如美國加州「複雜民事案件審理要點」（Complex Civil Litigation Pilot Program）、馬里蘭州之「商事及科技案件管理要點」（Business and Technology Case Management Program）。

2.2美國支持設置商事法庭之論點

美國支持商事法庭之論者，最大理由在促進司法效能，因商事專業法官經常處理商事糾紛，較易快速掌握並整理爭點，且其對商事相關法制較為熟稔，故其裁判應較為精良，並具可預測性（predictability），而此可預測性，正是吸引商事投資之要素，蓋因商人對其將來之投資，需審慎評估，得依商事法庭上網公示之裁判意見規劃其商業作為，並據此解決彼此紛爭，亦因此減少上訴，節約司法資源，並使普通法庭法官毋庸耗時處理重大複雜之商事案件，得以集中心力於其他普通案件。

2.3司法院研討籌設商事法院，設置推動小組，前往歐美日考察，並已著手規劃開發民事線上起訴系統，推動訴訟E化提升司法透明度、信賴度

近年來，因法院審理企業商業紛爭事件之專業與效率不足，及未建置電子訴訟系統，致我國在世界銀行發布之經商便利度總體排名，不及已建立電子訴訟系統而快速進展的韓國、馬來西亞等國，影響國際競爭力。而商業訴訟紛爭之解決，首重專業及效率，世界各國多有將商業訴訟紛爭事件由另設立之商事法院或商事法庭審理。為使法官得以專辦久任累積經驗而形成專業，並提升法院審理商業訴訟紛爭事件之效能，社會各界不時有建議司法院研議設置商事法院之聲。

司法院為回應此項建議，籌劃設置適合我國國情之商事法院，專辦重大商業、金融、證券等民事事件，已於104年2月間成立「推動設置商事法院小組」，研議設置商事法院之相關事宜，並統籌規劃設置商事法院之短中長期計劃，以期妥速解決此類訴訟紛爭，增進審判效能，提升我國在國際之競爭力。推動設置商事法院小組已陸續召開3次會議，就設置商事法院之重要議題進行討論，並決議先行指派法官分別赴日本、美國德拉瓦州、荷蘭及丹麥，實地考察有關商事專業法院（庭）之法律制度、審判權限、審級組織架構、管轄案件、法規制定、訴訟程序、實務運作、專業法院軟硬體建置，及各該國學者就此議題利弊分析與評價之論文等事項，以作為我國設置商事專業法院之規劃參考。

2.4新加坡僅2年就設置「新加坡國際商事法庭」，我國要花多久時間？

2013年1月，新加坡首席大法官公布了SICC設立可行性研究委員會的組成情況。

2013年12月3日，該委員會發布了一份內容詳實的報告，具體闡述了擬建法院的架構和權限方案。

2015年1月就設立SICC，是新加坡邁向國際商務紛爭解決中心的一座里程碑。

美國各州紛紛設置商事法庭，世界各國亦逐漸採行，世界銀行更據為評估整體經商環境之重要指標。而在國內，學者、民間社團及輿論咸倡議成立商事法院。可知商事法庭之設置，應為全球時勢所趨，亦為保障商事法律事件當事人之人性尊嚴、訴訟權、財產權及自由權等憲法基本權利所必要者。

我國如欲引進商事法庭，參酌美國法制及經驗，其所需之必要相關配套措施，例如：科技法庭、電子遞狀等，司法院業已研擬實施，而裁判公告上網，我國亦早已行之有年。但仍有下列議題，似值得探討：

一、是否成立獨立商事法院？如在普通法院設置專股或專庭，而分散於民事、刑事及行政各庭，是否有失專業與效能，且無法統籌與商事案件有關之資源？

二、如擬設立商事法院，其管轄與審級定位應如何？有無訴訟標的價額或最低刑度或罪名之限制？事物管轄為何？是否二級二審？是否應明定短期辦案期限？

三、如擬設立商事法院，是否合併智慧財產法院？如為合併，是否在商事法院內成立智慧財產專庭？相牽連或基礎事實牽連之案件，是否合併審理？

3.有關人民參與審判採陪審、參審、觀審制

3.1司法院長被提名人許宗力先生發表的〈我對司法改革與大法官再任問題的一些看法〉一文中，其中關於「人民參與審判」部分表示：「……陪審也可能與我國所屬歐陸法系的法律體系出現扞格，短期內較無可能引進，較可行的因此似乎是參審制。」

3.2蔡總統520的就職演講，提到台灣要司法改革，並就陪審或參審來選擇一事，竟然在未經由全國司法國是會議，經由眾人的討論決議前，似乎不應先下了結論，否則實有率斷之嫌。任何一種人民參與審判制度，不論是陪審或參審，皆無法在短時間內引進。從鄰近國家日、韓為例，5到10年都是必要的進程。

3.3過去司法院提倡之觀審制，人民只能「觀」不能「審」；而參審制係「法官與人民一起」審理案件，在實際運作上，法官能輕易主導整個審理過程，人民淪為背書，參審制的素人被批評為點頭參審，已經是共識。參審是形式化的制度，受到的批評汗牛充棟。

3.4陪審團，在全世界早有52國施行。我國最近這幾年，不論司法院官方還是NGO所舉辦的人民參與審判模擬法庭，有一個大家都肯認的事實，就是我國人民絕對是有能力獨立參與審判來評議即認定事實。陪審團審判，有罪無罪的事實認定交由陪審團，一方面法官不得干涉，真正的體現人民參與審判的精神。另方面，法官也無庸撰寫冗長的判決書，大大的減輕法官的負擔。也增進審判的效率。

3.5人民參與審判vs.司法專家審判，司法審判制度改革的取捨？

主席：請陳賴委員素美發言，發言時間為10分鐘。

陳賴委員素美：主席、各位學者專家、各位同仁。相信在座各位都知道，司法院乃我國最高司法機關，設大法官十五人，包含司法院長、副院長在內。

在此，我要先講我的立場。我認為今天的公聽會及接下來所將召開的相關會議，不只是對司法院人事的審查與同意，當中所涉及的每一個過程，均是對國家、特別是渴望司法改革的民眾的正式回應。

司法是人民權益與社會正義的最終防線，雖然我並非司法人，但很遺憾的是，擔任民意代表這些年來，我深切感受到人民對司法的不信任！當中，有些人可能是自己親身經歷，或聽別人講，但這不正反映現況──人民權益、社會正義的最終防線早已崩解？在座有許多法界前輩，相信你們內心的感受一定比我們更為強烈。蔡英文總統於競選時提出司法改革政策，其第一項即為回歸人民司法，相信大家都還記得。今天我有機會與會發言，這是十多年來接受民意洗禮的呈現，我深刻知道民意的可貴，更明白民意的可懼，故而我始終戰戰兢兢面對人民的聲音。經長久的觀察發現，我們的司法單位在過去多年來和我們的社會現況似乎是兩條平行線，也少有交集，有些民眾批評這是不接地氣、是恐龍法官，究其原因我想在於欠缺溝通。就法學素養與專業而言，司法界的每一位都是佼佼者，都是菁英，但往往所謂的專業卻成為與人民溝通上的最大隔閡！法律不該只是專業，不該只有法律人才聽得懂法律人講的話，畢竟怎能只要求人民信任，卻忘了回應人民需要的司法？

人民寄託新政府的轉型正義，如上個會期所通過的政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例，就是人民意志的展現。過去大法官被提名人除了得人品好、學識佳以外，還要有其他更重要的素養──對人權的保障、對憲法的維護以及導引憲政的走向！我深深盼望本次的大法官被提名人能積極維護台灣社會正義與轉型正義的發展，而這些價值及方向都必須仰賴大法官們來落實。

接著我要提出幾個問題，期待在座的專家學者能對此提出看法。

第一，所謂的三二決問題。依照司法院大法官審理案件法第十四條第一項規定，大法官解釋憲法應有大法官現有總額三分之二出席及出席人數三分之二同意方得通過。司法院過去表示，對於法律違憲之表決人數規定為三分之二以上，係為表彰對立法多數決之尊重，合於民主思維，但本席認為如此規範會變成少數人決定違憲與否。例如十五位大法官均出席，有九位認為違憲，六位認為合憲；或者八位認為違憲，七位認為合憲，這兩例中認為違憲的，均比合憲者多，卻因未能超過三分之二門檻，以致最後得出的解釋是合憲！我認為若有半數大法官認為合憲，即代表該法明顯有問題，甚至不合時宜，應不至於對立法者不尊重。因此，改採二分之一同意來決定合憲與否尚屬合理。至於出席人數採三分之二或二分之一，則有討論空間。所以我想請教各位專家學者，究竟該如何調整才合適？

第二，大法官人數問題。憲法增修條文第五條規定司法院設大法官十五人，當時或有其時代背景，但觀諸其他國家如美國只有九位，可是其每年所處理的案件卻是我們的六、七倍，可見臺灣的大法官效率有待加強！為何效能會如此低落？看看歷年來台灣與美國大法官解釋案件的比較，其實人數太多，如十五位大法官，反而比較難達成共識，且每一位法官表達意見的時間也相對受到壓縮，無法得到充分的時間來論述想法。從2003年後的大法官釋字來觀察，在總共173號的釋字中，包含同一釋字不同法官或不同釋字不同意見書高達111件，部分不同意見書有89件，證明大法官人數越多越難取得共識，且全部意見書為釋字的四倍之多。大法官應該把這些時間拿來解釋更多案件，這樣一來，對於憲政的發展應該會更有利，這點我們可以參考大法官解釋意見書的數量統計。

大法官人數減少會被質疑的是代表性，但美國人口數比我們還多，九位大法官都沒問題，可見多元代表性問題關鍵不在人數，在於大法官來源，例如學界、實務界和公民團體等，只要同質性不太高，那麼代表性就不至於有問題。以前大法官許毓秀所舉辦的兩屆模擬憲法法庭經驗來看，九人是最佳的設計人數，對於大法官的條件與影響，我也想參酌各位專家學者的意見。謝謝。

主席：請鍾委員佳濱發言，發言時間為10分鐘。

鍾委員佳濱：（15時30分）主席、各位學者專家、各位同仁。今天我特別要提出的是有關於大法官任期的爭議，之前與會者討論及關切的大法官可否再任一事，已經討論相當多了，但是在這之前，關於大法官的任期一直存在著爭議，也就是說，這次產生缺位需要提名補足的原因是什麼？任期又為何？在此，我提出個人看法就教於大家。

首先，我們在談個別任期與任期交錯的時候，其實目前所謂個別任期被解釋為個別任期參差，但是事實上，當年修憲將大法官任期從9年調整為8年、同時不得連任時，是分成二組來進行任期交錯的。我們回顧一下憲法增修條文第五條第一項、第二項及第三項的規定，第一項清楚規定「司法院設大法官十五人」及「自中華民國九十二年起實施」，也就是有日出條款的規定；第二項則明確規定司法院大法官任期為8年，最關鍵的八個字是「不分屆次，個別計算」，當然也有規定「並不得連任」，不過不得連任是不是可以擴充解釋為不得再任，上午已經討論很多了，同時第二項還規定「但並為院長、副院長之大法官，不受任期之保障」；最重要的是第三項規定「中華民國九十二年總統提名之大法官，其中八位大法官，含院長、副院長，任期四年，其餘大法官任期為八年，不適用前項任期之規定。」，也就是不適用8年任期的規定。也就是說，當初修憲後，一開始要設計交錯任期的時候，是將15位大法官分成二組──4年組與8年組，大法官產生後，有7位與8八位分別交錯。

所謂的交錯任期制就是新舊各半，每4年有更替半數大法官，而且每任總統都能提名半數大法官，這是保障每任總統在其總統任期內，均有一半名額大法官是根據最新民意產生的總統提名、經立法院同意任命的。同時存在有任期交錯制的優點，因為任期交錯不會同時出缺，可以避免同一總統提名全額大法官，司法權才能有效制衡行政權。

我要在此提出的是，現在有一種主張認為憲法增修條文規定任期交錯已經可以達到避免同一總統提名所有大法官的問題，但是這還不夠，因為當時修憲者的目的是要有二組大法官，不只是同一總統不能同時任命全體大法官，還要保證每一任總統均有同等大法官提名權，而且新舊交錯各半的情況也有利於經驗的傳承與釋憲的延續性。

至於所謂「不分屆次，個別計算」又是什麼呢？從文義解釋來看，增修條文第五條第二項的確可以衍生出二種解釋，一種是每位大法官任期8年，有沒有做滿8年不管，但下一位補上來的大法官，其任期一定重新起算8年，只要第一批大法官當中有人未做滿8年，交錯任期或任期參差自然會出現，當然有可能解釋為剛才所說的個別任期參差的方式。但是從體系解釋來說，同條第三項規定，交錯任期的文義非常明顯，第三項規定92年總統提名的大法官當中，有8位大法官的任期是4年，另外7位大法官的任期是8年，所以又分成7人組與8人組，而且這7人組與8人組是很整齊的切一半、一半。在這種情況下，如果要合乎體系的解釋，所謂的「不分屆次，個別計算」應該是分組個別計算，而不是個人個別計算。當然，以修憲時文字的表示來看，第二項規定是有二種解釋的可能，但如果再看第三項，任期交錯、新舊交錯各半是非常清楚的，所以從體系解釋上，我們實在得不出任期交錯可以變成個別每位大法官都有8年任期的結論。

再者，繼任者的任期到原任期屆滿時止，這是所有具有任期職務的基本原則，以考試委員、監察委員為例，監察院組織法及考試院組織法都清楚規定，包括「監察委員出缺時，其繼任人之任期，至原任期屆滿之日為止。」及「考試委員出缺時，繼任人員之任期至原任期屆滿之日為止。」，事實上，在增修條文上路之前，司法院組織法第五條就明白寫出了任期遞補的規定，遞補的繼任原任不但沒有違反交錯原則，而且遞補的任期限制反而維持了新舊各半、任期交錯的重要規則。但是在104年修正司法院組織法時居然修正了遞補任期的規定。民國46年修正時，增訂第五條就規定任期9年及任期遞補的規定；到了民國81年修正時，這二條一樣保持著；到90年修正時，把日出條款也就是92年適用規定納入；到了104年時，竟然把原本的任期規定刪除，把遞補制度也刪除了，而且司法院的正、副院長自行延長任期，我們看到司法院提出的修正案，把「大法官出缺時，其繼任人之任期至原任期屆滿之日止」刪除。所謂的個別計算，我們的認知是每組個別計算，不是個人個別計算，但司法院不這麼認為。但同年，101年12月14日同時有李應元委員等提出提案，補足了這個部分，其中的立法說明是明明白白的說出了交錯任期的重要性。

大法官任期在過去8年是完整亂套，除了在2003年一開始，這8人團是做4年，另外7人團要做到2010年，但是因為2007年第一批8人團要重新提名時，只有4位通過，4位沒有通過，以致於2008年馬總統上任後新提名5位大法官，而這5位大法官的任期竟然以總統令延長至10月31日。97年的總統令上居然顯示，遞補的這5位大法官，其任期從97年至105年。抱歉，司法院組織法在97年時還是維持著遞補至原任期屆滿為止的規定，換言之，當時的馬英九總統縱然要主張是個別計算，也應該要先修正司法院組織法，結果是到102年才修正司法院組織法，由此可以很明顯的看出來，一開始8人團的這5位就是違反了任期交錯原則。

在本屆，本席與其他曾擔任過第三屆國民大會代表曾共同提案，在場的林忠山教授也是我們的同學，我們都參與了那次的修憲過程。我們以當年參與修憲者的精神，提案要求將司法院組織法回復到原本新舊各半、任期交錯的精神，不過很遺憾的，該提案被國民黨要求退回程序委員會，對此，我們會繼續努力。

總而言之，我在此要不斷強調的是，今天我們談到大法官，包括正、副院長，外界關心的不只是院長被提名人是不是符合原來憲法增修條文不得連任的規定，我們也同時希望朝野各黨能思考一下，現在由蔡英文總統提名的被提名人，難道要維持過去馬總統所創造的惡例，就是每個人的任期都是完整的8年嗎？其實目前出缺的這4位，照理說是屬於8人團，如果在2015年重新提名且通過的話，其任期應該是2015加8年，但是這裡面包括正、副院長辭職及前面彭大法官請辭所出缺的這3個名額，其任期應該是從2011年到2018年，我覺得外界需要思考一下，雖然民進黨是執政黨，雖然蔡英文總統是民進黨黨籍的總統，但是民主進步黨包括我個人在內，我們認為要維持當年憲法增修條文的精神，我們要有效的節制總統的權限，我們希望各界共同來思考，未來是否共同推動司法院組織法，將任期新舊各半交錯的原則重新在本次的大法官中確立？謝謝。

主席：請蔡委員易餘發言，時間為10分鐘。

蔡委員易餘：主席、各位學者專家、各位同仁。今天審查大法官同意權案，現在大家所爭議的，如同剛才鍾委員所強調，就憲法增修條文第五條第三項，內容是司法院大法官任期8年，不分屆次，個別計算，並不得連任，對於這樣的規定，是不是有違憲的問題？實際上，司法院院長這次被提名，其實他已經中斷之前的任期，因為他之前的任期已經結束，現在是重新被提名之後，要進行所謂的同意權。在此有一個重點，總統提名大法官，由立法院行使同意權，這個精神就在於如果總統已經提名，在沒有連任的情況下，提名就是提名，最後就要回到立法院是否同意大法官的問題，由立法委員來行使同意權。如果大家覺得再任的問題很嚴重，自然他在立法院同意權的問題上就不會被通過；反之，如果立法院同意了大法官提名，那就不會有違憲的問題。這就是我們要強調，就是把大法官的同意回到立法院。

我們就條文的解釋來講，司法院大法官任期8年，不分屆次，個別計算，這個精神在於不分屆次，就表示司法院的大法官強調的是沒有第幾屆的概念，這是每一個人個別去計算任期，他的任期原則上保障8年，每一個人是個別計算的。經過資料整理之後，我們可以看出，包括現在所任命的2010年由馬英九提名、立法院通過的院長賴浩敏、副院長蘇永欽，他們現在請辭中，他們的任期就是從2010年10月13日，原則上是會到2018年10月12日，他們的任期是這樣計算8年。而2015年所任命的包括蔡明誠大法官、林俊益大法官、黃虹霞大法官、吳陳鐶大法官，他們是2015年10月1日任命，以這樣去計算他們的任期8年，他們的任期會到2023年9月30日。而2011年任命的另外4位大法官，包括羅昌發大法官、湯德宗大法官、黃璽君大法官、陳碧玉大法官，他們在2011年10月1日任命。現在這一波要行使同意權的，也就是即將卸任的，就是在2008年11月1日所任命，他們任期就是在2016年10月31日到任，有黃茂榮大法官、陳敏大法官、葉百修大法官、陳春生大法官、陳新民大法官。

我們由此可知每個大法官的任期不一致，而每個人的任期不一致，這就是符合憲法增修條文第五條第三項的文義解釋，即司法院大法官任期8年，不分屆次，個別計算，所以司法院大法官沒有所謂屆次的拘限。以現在許宗力院長的狀況，他之前大法官的任期已經結束，也已經經過了一段時間，經過總統再次提名，現在我們要行使同意權。基於這樣文義解釋之下，就是沒有所謂再任會有違憲的問題。

另外，我們在修憲時仿照德國一個規定，德國的聯邦憲法法第四條第二項的規定，都是規定禁止連任，而且也禁止再任，德國在文義上是解釋得非常清楚。反觀國內如果只規定不得連任，並沒有規定不得再任，基於這樣的解釋，就表示再任是沒有問題的。所以，從這一點可以充分看得出來，這次總統提名的每一位大法官，基本上他們都是合於憲法，我們現在只要討論行使同意權這個問題。這是大法官的合憲性問題，而我們認為是合憲的。

第二點所要強調的是，這屆的大法官，由於院長已經揭櫫了司法改革，我們從司法院院長現在所講的司法改革，他認為重點是在於審判制度的改革，就審判制度而言，我們很希望未來許宗力如果通過成為司法院院長之後，他必須好好思考台灣到底要進行何種審判制度，到底要維持現狀，由法官獨立審判？還是走向陪審團（Jury）制度？還是仿照日本、韓國的人民參審制度？過去馬英九執政8年所推動的觀審制，很明顯只是讓人民參與了審判這場秀，這樣一場表演，但人民對於審判沒有辦法講任何一句話。如果我們要有效真正落實，讓人民可以進入司法、人民可以進入審判，我認為參審制跟陪審制是我們一定要走的一條路。到底要如何選擇？許宗力有對外說，他認為短期內還沒有辦法做到陪審制，我想要問的是，這個「短期」到底是多久？是不是接下來我們要推的就是參審制？未來許宗力要到立法院報告，我希望他可以就陪審和參審的部分，也就是他理想的審判制度，希望他可以做更明確的表達。就本席的立場，我希望台灣的司法有一個很明確的改革，我希望我們可以直接一步到位，直接走向陪審制，這是我對於司法改革的期許。

再就檢察官的制度，目前我推動檢察署法，就是希望檢察官跟法官不要永遠綁在一起，檢察官就是檢察官，法官就是法官，檢察官必須落實偵查與起訴，未來檢察官是不是對於他所起訴的任何案件要負完全的責任，我們希望回歸到偵訴合一制，所謂偵訴合一就是檢察官偵查的所有案件，未來他要負起這個案件所有公訴的責任，如果這個案件最後被判決無罪，檢察官是否要對他的起訴負起相當的起訴責任？目前這一點是最被大家所詬病的。第二，關於司法改革中的起訴狀一本主義，這是一個在司法界討論已久的制度，我想也應該對人民有所回應，不能永遠認為為了節省司法資源，就把大家所期待的司法改革都拋在腦後。以上是本席對這波司法改革的期待。謝謝！

主席：請周委員春米發言，發言時間為10分鐘。

周委員春米：主席、各位學者專家、各位同仁。首先，非常感謝各位學者專家在上午所提供的寶貴意見，同時也就相關的爭議做了一些釋疑。其實最基本的、大家所討論到的問題，就是許宗力回任大法官並擔任司法院長一職有無違憲的爭議，也就是連任、再任的爭議。這部分文字上的解釋大家都很清楚，憲法是規定不得連任，但本席認為，在提名大法官或是司法院長一事上，因為司法院長本身就肩負了兩個身分，一個是大法官的職務，另一個則是司法行政首長的職務，所以我們應該從其角色及其擔負的責任來綜合研判，既然從文義上的解釋我們看不出是否有違憲的問題，這時可以從目的解釋、從這兩個身分來考量並解釋這樣的再任、回任有無違憲，這部分上午林鈺雄教授也講得很清楚。基本上，這是一個政治的決定，即大法官的回任並不是連任，已經降低了影響審判獨立的風險，還有考慮到一些經驗的傳承，還有再任命司法菁英的需求以及新陳代謝的推動，如果從這些目的性來考量，我們認為許宗力回任大法官、再任大法官顯然有其充分、高度的目的性考量。

另外，正、副院長本身就是擔任司法行政政策、司法政策的成敗，當然就沒有所謂連任或者對審判獨立風險的考慮，基於以上法律上的論述，還有一些政治上的決定之確信，本席認為，針對許宗力大法官再任、再回來當大法官並就任司法院院長一事，我個人確信是沒有違憲的問題。

基於以上的論述，如同方才所說的，他擔任了兩個角色，一個是大法官的職務，另一個則是司法行政首長，各位都知道，目前司法改革、司法公信力在台灣這個社會是備受討論，除了年金改革、國會改革之外，我想司法改革也是去年年底選舉時社會上一個普遍、共同的聲音。接下來本席要分成4個部分進行討論，即就院長、副院長的職責來看，本席希望這兩位首長能就四大議題可以提出一個更明確的報告。

第一，最短期的目標。如果許宗力、蔡燉經過立法院同意而當選了司法院院長及副院長，則如何在短期內提振法官的士氣、如何在短期內改善社會對司法的不信任？我知道這個問題很難解決，但短期內還是要去做這方面的努力，的確，這部分的因素很多，但就我的觀察，如果這部分不去調整，則一定永遠在原地或是在困境中打轉。也就是說，今天台灣的審判是一個職業法官的審判，而職業法官受過一個專業的法律教育，即至少受過4年的法律教育，在這4年的法律教育中，他們所唸到的刑事訴訟法以及得到的法律觀念，是要予以無罪推定、要有充分的證據才能夠論罪，可是在台灣社會一般民眾、鄉親的法律感情上，他們的正義感情是認為，今天如果你做了壞事，在尚未做判決之前，他認為你做了壞事，媒體揭露你做了壞事，他希望能夠速審速決、速審速結，然後這個被告、行為人能夠得到應有的懲罰，這是比較偏向台灣一般民眾法律上的正義，這個我們無從置喙，而且我們也要尊重。

如果今天職司審判的法律工作者、司法工作者所受的教育是一個無罪推定的教育，而民間、媒體期待的是一個包青天的審判，我想兩者之間的落差是非常大的。若司法公信力在此跌落，那就很難去期待它有回升的可能。所以本席很期待，若正副院長經立法院同意之後，畢竟現在法官的士氣也十分低落，這是全面的問題，今天我們會做這樣的決定，認為許宗力和蔡燉是夠格的、有足夠的能力來擔任這個重責大任，我希望正副首長能就提振司法公信力的部分，在短期內提出一個比較具體的主張與說法。

第二個也是牽涉到司法改革的問題，司法改革當然就是人和審判制度。關於審判制度，方才大家也有討論到參審和陪審，在討論制度面之前，我想先來討論人，也就是說，法官的培訓或法官的選取需要什麼樣的條件？經過這麼多年，二、三十年；三、四十年來，台灣社會是否還是一樣可以接受，在大學法律科系畢業之後、大學法律教育結束之後，透過你的能力、努力而取得司法官合格的資格，然後透過訓練、分發就直接來擔任法官？還是要採雙軌制、要去貫徹從一些有經驗的法律工作者中遴選來擔任法官？這其中比較具體的說法、方向，也許我們可以思考看看，現在大家一直在抨擊奶嘴法官，其實我個人也是滿心疼的，因為我之前也可能是奶嘴法官，但這不是這些奶嘴法官的錯，如果今天法律的制度是這樣設計，當他的大學法律教育結束、畢業之後，依他的能力、努力而通過司法官考試，也相信這個國家制度給他一定的訓練，在接受這個國家給他的訓練後，也照這個國家制度來分配他應該要做的工作，只是他在社會經驗、工作經驗上是明顯不足的，這部分當然要透過制度來補齊、補正，而不是說這個制度一直推，你不用透過有其他法律工作的經驗就可以因為你考試及格、受訓練合格，馬上就可以被分派去做審判的工作。

本席在此請求未來可能擔任這個重責大任的院長、副院長，請求你們要深刻的思考，法官的養成、遴選是要採原來的制度──就是他的大學法律教育結束、考試合格，然後受訓、分發？還是要做一個大的轉變？比如要有5年的律師工作經驗，才可以取得司法官考試資格，我想這個部分已經在臨界點，希望這2位人選將來能夠在適當場合就此充分表態。

其次就是參審和陪審，一直很努力推動陪審制的張靜律師今天很認真一直在這裡，他現在擔憂的是，就檯面上來講，許宗力老師好像比較偏向參審，陪審制對參審的疑慮就是參審制還是會有職業法官參與審判，那麼職業法官是不是會在審判過程當中影響素人法官？這應該就是推動陪審制的學者專家朋友們憂心的，所以，將來對這部分也必須要釋疑。如果考量參審是因為台灣相關條件及預算，但是這沒有辦法去除職業法官會不會影響素人法官的決定，如果有這樣的疑慮，我想對整個司法審判制度的改變還是有其影響。

最後，我希望司法院將來能夠考慮是不是純粹回到審判機關，司法院就是負責憲法上賦予的審判工作？是不是還要擔任法律提案權？也就是說，在相關刑事政策及相關民事政策上有沒有提案權？要不要負政策上的責任？我認為新任院長、副院長也必須要就這一點做完整說明，畢竟台灣已經到一個必須改變、改革的臨界點。再來就是大家也在討論的，我們是不是應該讓大法官會議將來可以解釋的範疇更多？然後讓大法官會議的運作、憲法的解釋更能夠解決台灣社會的爭議，關於這個部分，我想在其他書面都有，以上審查意見到此結束。

因為這兩位即將在司法改革的歷史關鍵點出任司法院重要職務，所以我們希望可以在台灣的法律教育及法官的養成，或者相關政策、配套上做一個完整改變，謝謝。

主席：謝謝周委員。現在是下午4點，按照時程表是休息時間，我們還有1位審查委員還沒發言，就是王委員育敏，他也在途中，因為4點剛好是休息時間，我們就利用這個機會休息15分鐘，15分鐘之後王委員如果到場就請他發言，如果沒有的話，我們就請3位為我們回覆一些問題。現在休息。

休息（16時3分）

繼續開會（16時14分）

主席：現在繼續開會。請王委員育敏發言，時間為10分鐘。

王委員育敏：主席、各位學者專家、各位同仁。在今天這場關於司法院院長、副院長人事權同意案的公聽會中，不論是專家學者或本院委員，大家都有很多論述，並在這些論述中針對許宗力教授再任大法官涉及憲法爭議一事提出不同的意見和看法，本席同樣要針對這點提出個人的意見和看法。

首先要說明的是我們討論這個議題並非針對許宗力教授本人，而是基於司法院院長是否可為再任大法官及大法官可否再任的問題，本席認為若要捍衛憲政體制且在未來司法的處理上不要留下爭議的話，那麼這樣的討論就是非常有意義且非常重要的。本席要說的第一點是討論這件事需先回顧1997年時的修憲目的，從第三屆國民大會第二次會議第二十六次大會的會議紀錄來看，當時的國大代表楊敏華教授曾經針對此提案，並在他的發言中提到這個議題非常重要的精神，亦即大法官在憲法上的地位是憲法的守護神，因此他認為大法官有無扮演好這個守護神的角色是該次修憲非常關鍵的議題。他同時還提到有些大法官一擔任就長達27年，淪為御用大法官，這是當時社會非常詬病的一點，所以他們才啟動修憲。針對大法官的任期一事，楊教授在發言中提到「希望大法官能本著良知良能來解釋憲法及統一解釋法令」，並說「因此我們明文規定，不管任期為九年或十二年，都不能讓大法官有連任的機會，不給予他們有享受一輩子榮華富貴的希望，如此一來，他們就會因為自己再也沒有機會擔任大法官而戰戰兢兢的本著良知良能來解釋憲法」。本席認為這段發言非常重要，因此我希望大家能在這次公聽會中，重新檢視當時修憲的目的，而這位楊教授的主張則是希望大法官會因為再沒有機會擔任大法官而可以戰戰兢兢的本著良知良能來解釋憲法。基於這樣的立法意旨，今天我們談到大法官能否再任和連任，從上述的發言就可以非常清晰的得知結論。

其次本席要請大家回顧過去的歷史，請問從1997年修憲迄今，有無任何一位大法官再任過？本席認為這是一個很嚴肅的問題，大家可以去思考看看。現在有一派人認為從文字解釋上來看是可以再任的，那麼本席就要請問，如果確實可以再任，為何中華民國從1997年修憲迄今將近20年來都沒有發生過這樣的事？沒有發生的理由和原因何在？是不是因為在當時的國大代表完成修憲之後，大家都清楚認知到這樣的修憲就是為了讓大法官再沒有機會擔任大法官？所以再任根本不是一個議題，而且是不需要討論的議題。事實上，過去20年來也從來沒有發生過，所以，當我們在討論這件事情時，不要一直想從字面上去詮釋因為沒有說不能再任，所以再任有它的可能性，而是可以還原當時國大代表修憲時的精神，以及實務上有沒有出現過類似情形，我想這樣的答案好像也可以提供大家非常清晰的參考。這是我首先想要表達的看法。

其次，我想再表達的是，目前的被提名人許宗力教授，大家都非常尊重他在學術上的聲望及專業，但是許宗力教授自己解釋認為間隔4年之後可以再任，這樣到底恰當不恰當？而他這樣的解釋，是不是代表社會統一的見解和看法？我在這邊要提出當時一位國大代表莊勝榮律師的投稿，他也是當時的修憲成員之一，他的發言非常犀利，他提到的大法官任期是8年，所以需隔8年才可以再任大法官，才能擔任院長；又說有人（即指許宗力教授）認為在這當中有5年不當大法官，所以已跳開不得連任的規定，莊律師認為這樣的說法是不對的。基於對憲法之忠誠及政治敏感度，並預防政治風暴及國家動盪，避免造成違憲總統、院長違憲，必須誠實以告。跳8年才能再當，此乃「通說」。如果基於個人私情故意曲解，或故設陷阱之解釋，恐係「胡說」。他這一番言論是還滿強悍的，但是我也請大家思考，如果有人主張還可再任，那再任是2年？4年？8年？還是甚至有人主張的16年？

今天我們都知道，針對台灣的司法改革，社會普遍已有共識，也認為改革應該啟動，未來我們的司法院院長，正是要擔當司法改革的重責大任，如果院長被提名人涉及違憲爭議，而這樣一個涉及爭議的司法院院長被提名人如果通過同意權，將來他要怎樣帶領司法改革？質疑他的人可能不信任他，而這樣的問題也會一直困擾他，恐怕他會一直被扣上違憲院長的帽子來執行他的司法院院長職務。我只請教各位，如果是這樣的情況，真是台灣社會要的嗎？司法界裡如果摒除掉這種再任的大法官，難道就沒有其他更適任的人選可以被提名、可以成為大法官嗎？

今天公聽會開會時間已經很長，現場還有多位學者在場，很謝謝大家花了這麼多時間在關心整個司法院院長、副院長提名的問題，今天我只是要跟各位報告，現在社會對於大法官可不可以再任的問題的確存在爭議，在這樣的情況下，我們的選擇會是什麼？第一，我們可以選擇透過釋憲來處理，如果過去20年來沒有任何一位大法官再任，也有人主張不可以再任，那這件事情可不可以藉由釋憲讓台灣社會得到清楚而明確的答案？這是我們可以選擇的路線。第二個路線，蔡英文總統既然在第一次提名時把原來司法院院長候選人謝文定的提名咨文撤銷，現在面對這樣的爭議，蔡總統也可以有同樣的選擇，就是再提名一位一樣是有社會公信力及聲望的人士，但卻不是再任的大法官。這樣的選擇，會不會讓整個司法改革的啟動更為順暢？我們不希望因為這次的提名，反而為未來的司法改革埋下更多爭議，讓司法改革目的無法順利啟動、實現。這是以上個人的淺見，就教各位，請各位參考，謝謝。

主席：謝謝王委員。審查小組所有委員的詢問均已發言完畢，現在進行最後一個程序，請學者專家針對本日審查小組委員的詢問提出綜合答復，每位發言8分鐘，可以延到10分鐘。早上是從前面開始發言，是不是下午就從後面開始發言？如果可以，我們就請林忠山教授發言。

林忠山教授：主席、各位委員。謝謝主席給我這個優先的機會，我們看到鍾佳濱委員、王育敏委員都非常用心，針對連任或再任這樣一個議題做這麼深入的探討，實在令我非常欽佩。在此我要表達的是，今天我們是對人事同意權的行使，也就是對於總統提名的人選提出質疑，但我想質疑並不是一種否定，而是針對有疑慮的地方提出來，希望被提名人可以針對疑慮之處處理。首先我想從整個價值意義來講，第一，這次的許宗力教授是備受關注，當然也是給他一種壓力，我們希望在整個審查過程裡，可以取得一些承諾，而這些承諾也是賦予他一種責任，同時，我們也希望留下一個歷史證言，在這樣一個歷史爭議的情況下，他總要為自己做一個歷史定位，所以我想這樣的嚴格把關是很好的。嚴格來講，我們是在強調一種同意權的同意通過與否，而不是說他當選與否，我想先就這個概念做個釐清。

另外，針對剛剛王育敏委員特別提到國大代表的想法到底如何的問題，我認為我們在做憲法解釋、解讀時，總是要從當時修憲者的想法來看，鍾佳濱委員也表示基本上的設計就是希望任期交錯，而不是一個總統可以提名全部所有的大法官，它的精神在哪裡？就是不希望有政治力全盤掌控這些大法官。同樣的，當時在做這樣的修憲時，國大代表有很多的聲音，但畢竟這個法是四分之三通過的，而當時的那些國大代表多數應該都還在，離開人世的並不多，針對國大代表當時修這個憲法的動機和意涵，我們是可以向他們徵詢的。尤其像鍾委員佳濱當過國大代表，他有一套解釋，剛剛王委員育敏也提到楊敏華跟莊勝榮，這兩位是不同黨派的人，一個是新黨，一個是民進黨，我個人也是參與者之一，我們當初的價值概念，就是任期就是8年，從頭到尾不分屆次，而且是個別計算，就是8年，沒有任何可以投機的地方，不給任何一個再任的機會。這樣的話，他不會為權力服務，能夠為憲法真正的精神來做解釋。

既然大家有這樣的疑慮，甚至有不同的解釋，難道不可以針對這個部分做比較充分的表達嗎？同時，假設對這一塊有意見，到底可不可以提出釋憲？像黃委員國昌說，我們怎麼可以向司法院提出聲請解釋呢？我跟各位報告，以前針對副總統可不可以兼任行政院院長，我們就請解釋，所以沒有不能提出解釋的說法。尤其立法院在適用憲法產生疑慮時，我們可以向司法院提出要求解釋，請問現在立法院有沒有針對憲法的適用產生疑慮？我想今天用人數的角度來看，一定可以做表決，多數過了，就沒有疑慮，這是一種認知。也可以說有相當多數的人質疑，我們為了讓憲法的守護者接受最高標準衡量的時候，不妨提出釋憲。

就許宗力老師來講，在這次的審查當中，大家好像都針對他，可是他是非常值得肯定的，到現在為止，沒有人對他的學養、人品部分有所質疑，有質疑的是整個制度上、設計上的概念。但假如能夠在大家的質疑裡面做處理的話，會讓他的歷史定位更好。另外，莊委員瑞雄特別提到我說邱太三、許宗力、黃瑞明是同一個寢室的人，可能他沒有聽懂我的弦外之音，我特別提到審檢分隸的概念，今天邱太三掌握的法務部是一個檢察體系，但就許宗力來講，他是一個審判系統，針對這兩位有深厚友誼的人，同時掌控這兩個系統，難道我們的疑慮不存在嗎？雖然剛剛委員有提到，同寢室總是會有不同的聲音，甚至不同黨派，我接受你這個邏輯，但是我必須講，你可以去瞭解，因為這是特定的人，交情好不好清楚得很，這不是我們可以用推理而定，因為這是事實。

從見解來講，今天我們也一直在質疑一件事情，就是會不會同質性太高？你有沒有發現，基本上都跟蔡總統在學校的時間非常接近？我希望今天的司法改革是真正地用心去做，我並不是否定許宗力，他跟羅昌發是同一屆，我跟他們也是同一期的，我讀的是政治，我們是讀法律，我們基本上是肯定，也是愛惜他，所以我今天不是來挑戰他的。另外，政治上沒有一個不可被取代的人，我們今天所做的決定將會是不成文的憲政觀念，也是立法院對這個條文做出了一個解釋，我們要不要承擔憲政上的一個爭議？還是我們透過更多的管道來肯定我們的認知是對的？或許在我們的憲政史上會是一個好的結果。我發言至此，謝謝大家。

主席：謝謝林教授，請張靜理事長發言。

張靜理事長：主席、各位委員。我早上沒有就許宗力教授的再任與否提出任何的說法，是因為我覺得有更重要的事情。有關再任的說法，包括立法院審查小組的委員以及學者專家大致上都提到了，我個人的看法是雖然沒有違憲的爭議，但確實有社會、政治、人民觀感的問題。要怎麼去解決？我反而要提出一個更根本的問題，包括剛才周春米委員提到的大法官職權範疇到底有多大、陳賴委員提到有關可決人數多少以及開會時間，人數要9個，還是15個？開會是每星期三次，還是要開幾次？其實這些問題還原到一個更基本的問題，我也希望立法委員可以去問許宗力，就是我們要讓大法官維持是解釋機關，還是要改為審判機關？這是最大的差別。我們老是跟美國最高法院做比較，美國最高法院是審判機關，它藉著個案來解釋憲法，一年可以有80個案件的量，是因為有這麼多的案件上訴到最高法院，所以他們的最高法院大法官基本上是一個審判機關。我們的最高法院是審判機關，可是我們的大法官會議是審判機關嗎？1999年的司法改革會議曾經通過一個提案，就是要把最高法院跟司法院合併，然後把它審判機關化，讓司法院的名稱消失，改由最高法院來做審判。它裡面包含了4種人選合成一體，就是把今天的最高法院、最高行政法院、公務人員懲戒委員會跟大法官這4個合併成為一個最高法院審判機關，當時的人數我記得是15人。所以我覺得我們今天可能要思考的方向是，我們要讓大法官維持在解釋機關的立場，還是讓它審判機關化？像德國來講，德國有最高法院、聯邦最高法院、聯邦的憲法法院，憲法法院是審判機關。採取解釋機關的就像是我們目前的制度，是不是一個最好的制度，其實是可以考量的。如果司法院大法官改為審判機關跟最高法院合併的話，這些再任、連任的問題大概都解決了。以美國最高法院審判機關為例，所有的大法官都是終身職，根本沒有連任、再任這些爭議問題，統統解決了！每星期要開幾次會、表決權要三分之二，還是二分之一？這些問題統統解決了！美國的大法官常常有5比4、6比3、或9比0的比數都有，基本上就是以多數決為準，沒有什麼三分之二、三分之二的問題，這是我對於大法官整個架構最基本的看法，就是你到底要維持大法官是解釋機關，還是要改為審判機關，讓它審判機關化，這是我對第一個問題的答復。

第二個問題是有關我最關心的參審或觀審部分。在人民參與審判制度之下，至少有三種制度，一是過去司法院推動的觀審。二是德國的參審，包括日本的裁判員制度，基本上是參審與美國陪審制的混合種；三是陪審。所以我們講「人民參與審判」跟「參審」，這是兩個上、下位不同的概念，不要混為一談，參審不等於人民參與審判，因為人民參與審判是更高的上位概念，下面可以分為參審、陪審、觀審。現在大概大家已經不會認為未來的司法院會採取觀審制，然而參審與陪審之間要如何取捨？我從蔡總統的就職報告到當初競選時的白皮書來看，基本上，她對於參審與陪審並沒有定論，這可能就要靠未來的司法改革會議做進一步討論來定調。但在還沒有定調之前，許宗力教授個人就這麼快的決定要採用參審制，我覺得他操之過急，而且因為他的操之過急，以致司法院於10月3日、4日及5日在法官學院舉辦的研討會上，邀請的主要都是德日學者，一面倒的主張要以參審制為本，讓你覺得下面的人都在揣摩上意。他還沒有擔任司法院院長，但整個3天的國際研討會已經一面倒的倒向參審，這是一個很危險的訊號，我很擔心的是現在看起來似乎因為許宗力的一句話，由於司法院目前也知道他將來會當院長，所以整個走向都是往參審制的方向走，這是一個值得爭議的問題。德國是參審制的祖師爺，可是包括這三天的會議中，德國的出席者都不認為德國的參審制是一個好的制度。我記得多年前司法院曾經邀請過一位德國聯邦地方法院的院長到臺灣來，他也發表過類似言論，說他不認為德國的參審制實施得很成功。為什麼？因為一個法官加上二個參審員，其實法官就決定了一切。大家用常識就可以判斷，當兩個不懂法律的人跟法官在一起討論案情時，法官說就是這樣，那兩個人還有什麼好講的？那兩個人會不會馬上倒向法官？一定會！所以參審制就變成玩假的，你可以大聲的說，當法官的意志堅決時，所有人民參審就會變成跑龍套的角色、花瓶的角色、甚至是為法官背書的角色，因為大家都會覺得你是法官，你講的就是對的。法官很專業，這個我們同意，我們很信任專業，也相信專業，所以當法官表示意見時，大概人民就很難表示意見了。

可是陪審完全不一樣，陪審制在評議時，法官根本不可以介入或參與，就怕他影響了案件結果，這時候人民才能真正決定這個案件到底有罪還是無罪。所以參審制其實是很有問題的，全世界有50幾個國家採用陪審制，大家可能覺得陪審制會不會太花錢？其實只要人民參與審判，大概都會花錢，不會因為是陪審制，花的錢就特別多，是參審制，花的錢就特別少，沒有這回事，花錢都是一樣的。從另外一個角度思考，陪審制之下可能更省錢，因為陪審制之下判無罪的話，檢察官不可以上訴，這個案子就定案了，很少再有更審的，不會有什麼更一、更二、更三或是像現在流浪法庭30年的這種情形，省掉二、三審的時間與花費來彌補一審的支出，其實我認為這是可以打平的。此外，陪審制之下，法官是不用寫判決書的，今天我們地方法院法官絕大多數都是窮盡心神的把時間花在寫判決書上，結果寫出來的判決書老百姓都看不懂。美國的陪審制之下，法官根本不用寫判決書，因為是人民判的，法官怎麼知道你的心證如何？如此所省下的人力、物力來彌補挑選陪審員所花的時間與財力，我認為這是可以抵銷的。兩年前我們陪審團協會有23個團員一起到美國去參訪，其中還包括蔡易餘立委，我們寫了一本書，任何立法委員如果需要的話，我們會免費提供，像是今天在座的立法委員，我們大概都送了一本，請大家看看美國的陪審制之下是如何運作的。許宗力教授是留德的，而且憑良心講，我真的沒有看過他寫過任何一篇有關刑事訴訟的文章，他完全不懂美國的陪審制，就驟下斷語的說參審制比較好，這是我們非常擔憂的，他可不可以到美國去看一下美國的陪審到底是怎麼一回事？或者至少他也看看我們這本書是怎麼寫的？所以針對陪審與參審，我們希望立法委員能支持陪審制。

最後我要再舉一個例子，東海大學的陳運財教授是專門研究刑事訴訟法的，他屬於大陸法系的學者，是留日的，他在一個正式的演講上就曾說了一句話，他說陪審制對他來說是白雪公主與白馬王子，可是他覺得在臺灣好像很難做得到，所以退而求其次，只好選擇參審。如果照許宗力的說法，因為短時間無法採陪審，所以採參審，這顯示什麼意義？就是陪審比參審好，只不過短時間可能無法達到陪審，所以就先採參審，變成有階段性。但是我們認為既然知道陪審比參審好，為什麼不一步就位？可以一步就位的，為什麼不一步就位？臺灣的老百姓可以有能力做陪審團的陪審員來審判，這4年來全臺灣各地的法院舉辦了二、三十次模擬法庭，不管是觀審模擬、陪審模擬或是參審模擬，對於這些模擬的參審員、觀審員或陪審員，你去問問各個法院，沒有一個法院在模擬審判時質疑過台灣人民是沒有能力審判的，甚至我們學法律的都很驚艷的說：哇！我們的老百姓這麼有水準，在評議過程中提出很多問題的討論，遠超過我們這些所謂菁英職業法官、職業律師的水準，他們提出相當多不同面向的問題，是我們學法律的人可能想都沒想到的。謝謝。

主席：請許惠峰教授發言。

許惠峰教授：主席、各位委員。早上9點多我第一個發言，到現在又是最後一個發言，好像經過一天的洗禮，我自己也學習到很多。早上我針對許大法官被提名人的自傳中提到一些司法改革的問題，還有任期、再任的問題，一整天下來也聽了很多。剛才有很多委員提到很多問題，包括立法院職權行使法要不要先修，再就大法官人事進行審查，以及大法官會議審查的法令要不要修改等等，由於問題非常多，我們能力有限，我先從程序上來講，如果下次有像這樣的專家場，有很具有水準的問題，希望能夠先讓學者專家知道一下，讓我們先研究一下再提出見解或建議，會比較有根據。這是一個小小的建議。

第二，針對連任、再任的問題，我必須講作為一個法律人，我認為台灣的最大問題就是政治問題法律化、法律問題政治化。如果我們不把它當作政治問題來看的話，中文的再任和連任就文義上來說，毫無疑問是不一樣的，連選得連任的解釋是沒有問題的，為什麼經過一次院長提名沒有成功之後，造成社會對大法官人選這麼大的關注？實證上有很多解釋，文義解釋是基本，再來就是論理或體系解釋，要不然就是過去的實際經驗上或過去的立法者表達的意見。剛才有委員提到有兩位過去擔任過國代的人說應是指8年為準，擔任過國代的彭錦鵬也解釋說這是只針對連任，當然個別修憲委員所持意見還是不能留下成為立法理由，從立法解釋上來說，我認為個別委員的意見不應被看得太重。

然後從論理解釋上來講，似乎現在是為了維持司法獨立，如果是這樣，就有兩個面向必須思考：一、剛剛有委員說會影響到人民對司法的信賴，我們一再講司法獨立是指審判上的獨立，人民現在對司法不信賴是因為判決品質低落，或者有些涉及政治案件，因而懷疑有人把手伸進去了，事實上過去也有總統對個案提出意見，但都是個案，現在我們討論的是制度，陪審還是參審？剛剛蔡委員提到檢察官起訴和出庭要不要同一個人，包括對最高法院，民事訴訟法、刑事訴訟法的規定也不同，民事訴訟法第四百七十四條規定原則上最高法院要進行言詞辯論，但事實上都沒有，只有例外才進行言詞辯論，刑事訴訟法則規定必要時才進行言詞辯論，為什麼民訴法和刑訴法對最高法院態度不一樣？二者都是法律審。現在很多法律制度是有規範但沒有落實，平心而論，純從制度來探討，我從不認為司法院院長的人選會和司法獨立有關。照理講獨立是預算上要獨立，司法權不要因為沒有錢不能做事，過去行政權獨大，司法預算被控制，所以司法沒有辦法獨立。審判上的獨立是說有第八十條對法官任期的保障。剛剛有討論到司法院就是一個解釋機關，不是審判機關，大法官會議本身是解釋機關，不解釋個案，所以我無法理解大法官的連任、再任和司法獨立有什麼關連性。二、司法院是合議制，最少要三分之二出席、三分之二同意，大法官是一票，院長也是一票，如何跟司法獨立有關？甚至連解釋都不一定能夠影響得到。所以，對我來講，如果純從學術探討，根本是一個假議題，甚至是不值得討論的議題，這道理很清楚。但是因為政治化了，就是我講的法律問題政治化。

那什麼是政治問題法律化？跟今天的議題可能沒有什麼關係，以不當黨產處理條例來說，過去威權體制下的不公不義是政治問題，政治問題我認為應用政治解決，但是現在為了轉型正義，我們要用法律規範政治問題，事實上條例還規定舉行公聽會、聽證會，後面還有行政訴訟，但是就有人說它追溯期間太長，違反法律基本原則、違憲。常常一個問題的本質可能因為政治運作的關係，結果政治問題法律化、法律問題政治化，我個人覺得非常可惜。

對於許被提名人，我完全不認識他，我只看過他的自傳，我比較在意的是司法革新，我們應該去瞭解被提名人過去的公開言行、對特定問題表達的態度。在美國最高法院法官也是，他是自由派還是保守派、他看待人權的角度，都是檢視的項目。其實我們不只應檢視大法官的學識多好，學識只是法律知識的來源，重點是他的核心價值是什麼，他是不是人權捍衛者？他在面對強權和弱勢時是選擇保護弱勢還是向強權低頭？這才是本質問題。當然司法院院長人選也是一樣的問題，我們說司法改革，我想多數的司法官都是法學教授教出來的，甚至很多大法官都是台大的教授，多數的法官都是他們教出來的，問題出在哪裡？我想有很多方面的因素：我們的法學教育、人民的法律知識不足、法官內部自律問題等等。像我早上提到的助理能不能幫忙寫判決書？檢察事務官現在幫忙處理案件，有些案件從頭到尾檢察官沒有出現，檢察事務官開完庭後檢察官就作決定了，本身都有違法、違憲的問題。民事訴訟法或刑事訴訟法都是直接審理主義，法官助理沒有來開庭，有辦法寫判決書嗎？所以法律界也要自我檢討，我滿希望未來大法官、司法院院長要負責推動，要去檢視現行制度中內部的人才知道的問題。為了這個我看了一下司法院的統計數字，從我們念書的時候就在講法官工作案件量很大，到現在還是這樣，我就好奇我們到底增加了多少案件量，根據司法院統計，2006年法官總共有1,668人，到2015年有2,098人，增加了430人，依比率來計算，法官增加了四分之一，那案件量有沒有相對增加25%呢？因為沒有2006年的資料，所以無法判斷。最高法院法官從68人增加到71人，增加不多，可是案件量可能會讓大家嚇一跳，2012年民事案件有225萬件，2015年增加到233萬件，2012年刑事案件有44萬件，2015年增加到46萬件，光最高法院的民事案件一年就有5,753件、刑事案件有6,260件。在場有很多律師出身的人，很瞭解這個數字不是我們一般認為的判決，而是經過一審、二審、三審的判決，很多是大量的簡易案件，所以案件量看起來很多。更令人驚訝的是，民事案件平均結案日數，根據司法院統計，2015年一審竟然是32天，二審是186天，問題是這個資料把一審非訟案件灌進去了，司法院這種統計資料根本不具任何研究價值，你相信一個案件平均需要32天嗎？地方法院刑事案件結案日數平均66天、高院30天、最高法院45天，天數超乎一般想像，這個數字怎麼來的？就是把一般很簡單的案件灌進去。司法院在做司法改革的時候還是要面對這些現實問題，要作更精準的計算。維持率更好玩，民事案件地方法院判決上訴到高等法院維持率是86%，表示只有14%改判，高院判決到最高法院維持率是87%，只有13%改判，刑事案件大概也一樣，從77%到91%，所以我們設計這個審級制度，如果照這樣的統計，維持率是很正確的。那再講恐龍法官問題出在哪裡？高院改判機率很少，所以這個數字有沒有問題？我要說的是，司法改革真的要看到制度研究，這次大家有提到希望有法律以外的專家，我發現司法院的設計有些就是不科學、沒有效率。案件分審查案件和法官，一個案件進來，審查法官是一位，然後又換另一位法官審理，民事訴訟法、刑事訴訟法都沒有規定，但是司法行政就這樣運作，這是根本沒有效率的制度。最近說律師可以直接上網起訴送訴狀，我接到公會發文來說有，我請助理去試，他們說現在還沒弄好，但是跟我們說已經有這樣的方式了，可以在網路上遞起訴狀，但還沒有完成。所以有很多問題要改革，我覺得我們今天在探討這個問題時，當然希望院長及副院長對於司法改革能多聽取各方意見，有更深入的想法，而不是這樣泛泛地來談，可能對於制度的改變會更有幫助。謝謝。

主席：謝謝許教授。

謝謝各位學者專家，在場還有張理事長以及許教授，也謝謝各位委員堅持到最後，尤其是陳曼麗委員，雖然不是審查委員，但是陳委員從早上一直坐到現在，我們要給陳委員掌聲，謝謝。

賴委員瑞隆所提書面意見，列入紀錄。

賴委員瑞隆書面意見：

我國目前法官養成制度的癥結

1.2010年9月25日有上萬家庭靜坐凱道，抗議一連串幼童遭性侵但法官卻輕判。當時女童遭鄰居性侵，一審法官認為，被害女童當時並沒有反抗哭喊，輕判3年2個月，挨轟的恐龍法官，最後還捲入大法官提名風波，讓前總統馬英九親上火線止血。社會大眾對偏離一般民眾認知的判決深惡痛覺，對司法的公正與威信傷害很大。

2.目前大學法律系或相關科系畢業生通過考選部舉辦的國家考試，錄取人數依使用機關即司法院（關於法官部分）及法務部（關於檢察官部分）的需要而定，即司法官特考。應考人員錄取後（此為第一試），進入法務部主管的司法官訓練所受訓二年。受訓時有近一年為課堂學習，其餘時間則分派至法院、檢察署實習，期能了解審、檢實務的運作及書類的習作，也安排到相關政府機關及律師事務所學習，以了解相關單位的運作。因法官與檢察官各有所司，將司法官的訓練由法務部來主管，實有不當，但沿用已久，要改不易。

3.訓練二年合格後，正式取得司法官考試及格證書，分別分發至法院或檢察署，擔任候補法官或候補檢察官。期間五年。在五年的候補期間，候補法官有機會獨立審判案件，但他的專業能力最多僅是四年法律系課程的學問，加上司法官考試，以及二年的司法官訓練，試問這樣的養成課程，就能讓一個人成為審判者嗎？

4.現行法官養成制度，在法律教育方面重視法律的分析及論述，而輕視事實的辨識及認定，於派任為候補法官後，如何能認定案件或事件的事實而以法律評價之？由於缺乏事實的真象的認知與素養，常發生裁判錯誤、離譜、乖離社會與人民價值判斷的情形，如此司法如何能獲得人民的信任及依賴？即使資深法官，也因文化與現實的關係，法官處在與社會現實隔離的狀態，也發生未能充分了解社會現實及人民價值觀的情形。

5.依美國制度，聯邦法院法官由總統自律師界或學界選其適任者任命之（來自學界，也都有實務經驗），州法院法官依各州州憲法或州法律的規定，以選舉方法自律師或有實務經驗之候選人中選出。如此被指派或選為法官者，均具有實務經驗，了解社會現實，於審判時當不致國於對社會現實的無知或不足，而產生誤謬或乖離的判決。

6.在翁岳生當任司法院院長時代，曾宣布自97年起停止法官考試，民間司改團體鼓掌稱讚，後來發覺來不及實施，延至99年時，因翁院長任期屆滿，人去政亡，甚為遺憾。未來司法院對解決法官對「事實」不明及社會經驗不足的缺點，將會有何努力的方向？

主席：今天公聽會到此結束，非常感謝各位學者專家以及審查小組委員發表高見，各位在本次公聽會針對司法院院長及副院長被提名人的資格審查所發表的精闢見解，對於本院所有委員嗣後進行審查及行使同意權投票將有很大助益，本次公聽會的發言紀錄，我們會依相關規定分送給全體委員做參考，並列入本院公報紀錄，作為重要的歷史見證！

依本院第9屆第2會期第4次會議決定，定於10月12日（星期三）上午9時舉行其他五位大法官被提名人同意權之公聽會。

再次謝謝大家出席今天公聽會及發言。

現在散會。

散會（17時2分）