立法院第11屆第2會期第2次全院委員會會議紀錄
時 間 中華民國113年12月11日（星期三）9時至18時17分
地 點 本院議場
主 席 江副院長啟臣
副秘書長 張裕榮
本日議程 討論事項
一、總統咨，茲依據中華民國憲法增修條文第5條規定，提名張文貞、姚立明、何賴傑、陳運財、王碧芳、廖福特、劉靜怡7位為司法院大法官，並以張文貞為院長、姚立明為副院長，咨請同意案。
本案經提本院第11屆第2會期第9次會議決定：定於12月10日、11日及12日召開全院委員會審查。爰於本次會議進行審查。
繼續開會
主席：報告全院委員會，現在繼續開會。
今天分別審查司法院大法官被提名人何賴傑、陳運財、王碧芳之資格及是否適任相關事項，分別由每位被提名人說明10分鐘後再進行委員詢問。每位委員詢答時間20分鐘，採即問即答方式進行，輪到詢問委員如不在場視為棄權。
現在先審查被提名人何賴傑之資格相關事項，請被提名人何賴傑先生說明，時間為10分鐘。
何賴傑被提名人：主席、各位委員、各位女士、各位先生，大家早。今天很榮幸有這個機會來到大院就大法官的提名審查為簡單的口頭報告，我是大法官被提名人何賴傑，現職是國立政治大學法律學系教授，研究的專長領域是刑事訴訟法。我民國49年出生於基隆市，67年進入臺灣大學法律系法學組就讀，民國75年進入臺灣大學法律學系碩士班民商法組就讀，同年通過律師高等考試及格。因為我對刑事法學有高度的學習興趣，因而在研究所期間，跟隨蔡墩銘老師從事刑事法學之學習及學位論文之寫作，期間我以奧地利政府獎學金學生的身分到維也納大學學習一年，回國之後，於民國80年取得臺灣大學法學碩士學位。第二年4月到德國杜賓根大學攻讀法學博士學位，1998年8月通過博士學位論文口試，獲得法學博士學位，當年很順利的進入到國立中正大學法律系擔任助理教授，開始刑事訴訟法研究及教學生涯。2000年到國立政治大學法律學系繼續擔任助理教授，此後就長期從事刑事訴訟法的研究及教學，到現在已經26年了。期間我曾兼任政治大學法律系系主任、法學院院長、政大主任秘書等大學行政職務，也曾擔任民間社團如台灣法學會理事、監事及理事長，從事行政工作讓我深刻了解到行政事務涉及的層面非常的深，而且非常的廣，並且直接影響到相關當事人的權益，處理的方式要有很周全的考慮，手段要細膩，心態上要有同理心，而這些跟我原本的學術工作者所面臨的情況非常不一樣。
我回國任教的第二年，剛好1999年全國司法改革會議召開，會中作出很多重大的結論，其中涉及刑事訴訟法改革者也不在少數。此後司法院也陸續提出了好幾波刑事訴訟法的改革草案，大多數也獲得大院的支持，而成為現行法的版本。之後2016年司法改革國是會議也有多項內容涉及到刑事訴訟法的改革。這幾波司法改革對臺灣刑事訴訟法制的現代化產生了非常深遠的影響，由於我在德國所學的就是刑事訴訟法學，因而處在這幾波司法改革的浪潮下，無論是立法政策、法律修訂、司法的解釋、判決的研究等，無論是在立法院、司法院、監察院、最高法院及法務部，本人在不同的程度內也都有所參與。其實在憲法法庭關於刑事法官迴避規定的法規範憲法審查，本人也曾經以專家學者的身分提供諮詢的意見。
我在德國攻讀博士學位的期間，深深地感受到德國法律學的發展及進步，跟德國社會對司法的信賴及尊重有著正相關連的緊密關係，這也是德國的司法能夠發揮穩定社會功能的主要原因。而司法必須與時俱進，隨著社會發展而為調整，尤其是在現代詭譎多變的國際及歐盟的局勢下，德國一方面要保有既有的法治傳統，一方面又要針對日益多元發展的社會而為調整，非常地不容易，但德國法律人都認為這個是法律人必須面對的，而且是責無旁貸的挑戰。
基於我對刑事訴訟法多年的研究跟學習的心得，本人始終認為，自由、民主、人權與法治是現代憲政國家的基石，也是主導跟支配司法改革最重要的依據，尤其是在從專制獨裁體制政權逐漸要轉型為自由民主體制的臺灣，這一點更為重要，因為司法改革不應該停留在表面的、形式的法制改革，更應該著重在實質、價值、理念的深化及遞變。而這些價值的顯現，最為具象化的表徵就是在作為國家根本大法的憲法的解釋跟適用上。
司法院大法官職司憲法的解釋跟憲法的審判權，這個是司法權的核心機能之一，由大法官組成的憲法法庭，不僅可以做抽象法規範的憲法審查，而且針對確定的終局判決亦得為憲法審查。就憲政秩序的維護，憲法法庭比其他任何憲法機關更為重要，尤其是確定的終局裁判涉及到人民的權利，對民眾的權益保障更有直接的影響，更需要憲法法庭透過憲法審查予以確保法院裁判的合憲性。
司法不彰，法治不存。法治必須以司法為基石，憲法法庭若無法維護自由民主憲政秩序，法治必然蕩然不存。司法院大法官必須以自由民主、憲政秩序的健全與發展為念，為臺灣奠立更堅實的法治國基礎。
謝謝各位，也請各位不吝指教，謝謝。
主席：謝謝何被提名人之說明。
現在進行委員詢問，首先請洪委員孟楷詢問。
洪委員孟楷：（9時9分）主席，謝謝，麻煩請何被提名人。
主席：請何被提名人答詢。
洪委員孟楷：何被提名人早安。剛剛本席特別聆聽您的自傳，我也深深的閱讀你的自傳。首先針對大法官提名的部分，既然送到國會來做審查，某種程度上也有一定的民意基礎，因為國會要過半數同意才始得任命之，你有沒有看到在這一次大法官提名的名單裡面，居然社會共識有高達六成七的民眾不同意主張廢死的大法官，甚至有八成的民意對於大法官實質廢死的判決不贊同，你有看到嗎？
何賴傑被提名人：洪委員早安。有，我知道113年憲判字第8號的這個判決。
洪委員孟楷：你怎麼認為？現在甚至說這次的大法官名單裡面，也有部分綠委認為是不適任、不同意，綠營內部也有雜音。
何賴傑被提名人：這個我就不是那麼清楚。
洪委員孟楷：不清楚？
何賴傑被提名人：對。
洪委員孟楷：沒有聽到這樣的聲音？
何賴傑被提名人：媒體有這樣的報導。
洪委員孟楷：你沒有看到民意的沸騰或民意的反對？
何賴傑被提名人：對於廢死的部分嗎？還是對於部分被提名人適任性的問題？
洪委員孟楷：都有。大法官的部分，在這一次名單裡面普遍來講，跟過往幾次大法官提名最大的不同，就是在這一次大法官的名單裡面，民意的接受度其實是不高的。
何賴傑被提名人：我所了解的是，因為7位被提名人，其實各有專長而且不同的背景，所以一般來說……
洪委員孟楷：所以各有仇恨，而仇恨值高低不一定集中在您身上，是不是？
何賴傑被提名人：我的認為就是民意的基礎，到底針對這7位被提名人，是不是認為他們全部都不適格？還是有個別的，針對不同的人，有不同的看法等等，這一點我認為可能不是那麼確定。
洪委員孟楷：所以你認為這六成七不是針對你來？
何賴傑被提名人：我認為應該不是。
洪委員孟楷：好，你的自傳裡面特別提到2次的全國司改會議，是你蠻自豪的一個地方，你花了蠻大篇幅在寫，但是你有沒有注意到有八成的民眾在2016年的司改國是會議，其實不了解其中的內容並且也不滿意的，過去蔡英文政府上任之後，以強打司法改革上任，結果8年任期結束後，在歷次民意調查裡面，人民最沒有辦法接受或最不滿意的司法改革永遠在前3名，這點你怎麼說？
何賴傑被提名人：我個人的看法，尤其是我的專業領域──刑事訴訟法，刑事訴訟法在法院的判決直接關係到民眾的權益，甚而便民眾對於司法的信賴，確實有很大的影響，當然我認為我們的刑事司法改革到目前為止，還有包括1998年、2016年這2次的會議結論，其實到現在還有一些繼續還在……
洪委員孟楷：沒有做到的地方？
何賴傑被提名人：對，也就是說我們並沒有完全……
洪委員孟楷：沒有做到的地方，所以8年過去了，司法改革到現在還有很多沒有做到的地方，那司法改革到底玩真的、玩假的？
何賴傑被提名人：我認為，司法改革在當年這2次討論的時候，是不是民眾能夠深切的感受到，到底司法改革要做什麼……
洪委員孟楷：要幾年才有辦法改革？要幾年才有辦法達成？你自己講了八成的民意是完全不了解2016年的司法改革到底改了什麼？你剛剛親口也承認了，就是其實民眾也不知道司法改革在改什麼。
何賴傑被提名人：至少有一點……
洪委員孟楷：國人怎麼對政府有所信賴……
何賴傑被提名人：至少有一點我可以很明確的講，現在的國民法官法，就是國民參與審判這一塊，其實那是在2016年之後才正式實施的；在國民法官法之前，司法院已經討論了非常久，也許有一些考量，所以國民法官法是在2016年之後才真正下定決心要把它落實。
洪委員孟楷：好，但是2016年之後的國民法官法，跟當時民進黨在野主張，完全是閹割的版本，根本不是當時在野時候的版本，要談國民法官法等一下我再來談。
何賴傑被提名人：好。
洪委員孟楷：再來，不滿意大法官的人選，其中很重要就是所謂的廢除死刑，臺灣社會的共識、歷次的民調，10年來都是高達八成以上的民眾是反對廢除死刑，為什麼？就是認為臺灣目前可能沒有實質廢死的空間，但是在今年9月20日憲判第8號的判決認為死刑合憲，但是扒到生死門的關卡，形同實質廢死，其中最嚴重的犯罪標準到底誰來定義？被提名人要不要說一下最嚴重的犯罪，就您過去專精法學相關素養來講，怎麼樣才算是最嚴重的犯罪？未來法官要怎麼樣判定？
何賴傑被提名人：對於今年憲判字第8號的死刑判決，其實大法官並沒有廢除死刑，也就是認為死刑這個制度還是合憲的。
洪委員孟楷：我已經講過了，我現在問的是最嚴重犯罪、最嚴重犯行？隨機殺人算不算？隨機殺一人算不算？
何賴傑被提名人：所以在大法官的判決裡面，對於所謂最嚴重犯罪情節，其實有稍微的提示。
洪委員孟楷：隨機殺人算不算？隨機殺一人算不算？
何賴傑被提名人：在大法官……
洪委員孟楷：用凶器敲被害人，導致被害人致死，大量流血死亡、粉碎性骨折，並且還性侵、強盜，算不算？
何賴傑被提名人：這個必須要由個案的法官按照個案的情節去認定……
洪委員孟楷：個案嘛！
何賴傑被提名人：但法官……
洪委員孟楷：但是如果沒有一個標準的話，不就是把這一些認定全部都變成是個案認定，而這一次的判決裡面最重要就是從一審、二審到最高審，都要所有執業法官一致認定，那不就變成是限縮了這些判決的空間嗎？
再者，本席剛剛直球對決請教您，當這一些慘絕人寰的事件、犯行發生的時候，難道都不算最嚴重的犯行？這一些不算最嚴重的犯行，什麼才算最嚴重的犯行？
何賴傑被提名人：老實說，我必須這樣講，這個必須要在個案裡面才能判斷所謂的犯罪情節嚴重到底到什麼情況，但他談到的是最嚴重，我認為……
洪委員孟楷：所以你也沒有一個標準？你有沒有一個標準，在你心裡有沒有一個標準或是一把尺，認為達到什麼樣的程度叫做最嚴重？因為如果你沒有辦法量化的話，怎麼有辦法讓全國所有的法官都知道什麼樣的判決，才能夠判處死刑？否則的話就會變成是國人懷疑的走向實質廢死？
何賴傑被提名人：所謂的最嚴重，其實是一個比較的問題，也就是在這種情況所謂的「最」是沒有一個等級。
洪委員孟楷：非常好！所以剛剛我們的被提名人已經提出來了，當今年9月20號所作出的判決其實是一個比較級、是一個浮動的標準，今天法官如果認為他的浮動標準不一致的話，就沒有辦法全國一致性。
我們來看一段影片。
（播放影片）
洪委員孟楷：2014年12月3日一位得過師鐸獎的女教師，被一位凶嫌無差別的、隨機的拿榔頭敲打、毆打、性侵致死，把屍體埋藏在他的轎車裡面，他的丈夫在10年後2024年12月3日走上街頭，他說在每一審的法官裡面對抗的是加害者有三位律師幫他辯護，但是被害者家屬卻只有一位律師。
被提名人，您的書面回答裡面針對廢死這個議題，我先給予肯定，你有回答，你不是交白卷，但是你回答的非常空泛，你講的是從人民權利保障的角度，意圖消滅少數人所堅持的正當價值，使司法基於保障少數人，基於憲法所應享有的權利，必須發揮司法保護的功能，對不對？
何賴傑被提名人：對，沒錯。
洪委員孟楷：在這個狀況下，少數是誰？
何賴傑被提名人：在刑事訴訟法上面……
洪委員孟楷：少數是被害者的家屬，相對來講，他是弱勢，當加害者可以有三位辯護律師，當加害者想請律師可以多請的時候，被害者卻只有一位義務律師來幫他辯護。
何賴傑被提名人：我認為死刑的問題和保護被害人不是同一個層級的問題。
洪委員孟楷：隨機殺人算是什麼正當價值？攻擊、性侵、拿凶器隨機殺人、殘害一位跟他毫無淵源、毫無瓜葛、毫無恩怨的女教師算什麼正當價值？
何賴傑被提名人：我在這裡談所謂被告的權利，不是被告殺人有他的正當價值，而是作為一個被告，不管他即使是怎麼樣地十惡不赦，在憲法的層次上，他還是一個主體，他還是要受到應該有的保障，這個保障到什麼程度……
洪委員孟楷：讓他保障到一審、二審、三審有律師來協助，這樣子還不算保障？有一審、二審、最高審，我們用完整、嚴謹的法律制度，還不算保障？
何賴傑被提名人：這個算保障啊！
洪委員孟楷：但是當這一次的判決出來之後，發覺連這樣一個凶殘惡極的人，都可以逃過死刑判決的時候，我們不禁要問，為什麼我們臺灣的司法，永遠都是在保護加害者而不是保護被害者？被害者的公平正義到底在哪裡？
所以有人講，如果今天這樣的一個事情發生在法官家屬身上的話，不知道法官是不是還可以義正嚴詞地講出要保護被告這一句話。
何賴傑被提名人：對我的……
洪委員孟楷：我為什麼會用我的時間放這個影片給您看？就是因為我希望每一位不管是大法官、法官、中華民國的執法人員都應該要感同身受，當被害者已經遭受最殘忍的一個悲劇的時候，那種孤立無援、只希望社會能夠給予最後基本正義但卻不可得的時候的那種悲痛。
何賴傑被提名人：對我來講，刑事訴訟法到底對於被告的權利要怎麼保障，跟對於被害人的權利要怎麼保障，這兩個應該要等同去看。也就是說，從來的、傳統的刑事訴訟法，其實都是以被告的權利保障為核心。
洪委員孟楷：所以到目前為止，我們的被提名人都還是持續強調加害者的人權很重要嘛！
何賴傑被提名人：被害者的人權也很重要！
洪委員孟楷：就是因為被害者的人權很重要，所以我們才需要你好好地重視。
再來，我們請被提名人再來討論，最近很多……昨天院長、副院長也有被詢問過，就是南韓在這一次無預警地頒布緊急戒嚴令，但幾個小時之後被國會推翻。南韓的憲法專家就普遍認為，尹錫悅宣布戒嚴存在有違憲之嫌，足以構成彈劾的理由。
其實我們中華民國也面臨一樣的狀況，如果說真的有彈劾案的發生，有可能就是會由國會這邊交由大法官來作最後的一個裁定。那請教，如果您面臨現在這樣的一個狀況，就以南韓總統這樣的一個例子，當南韓總統用一個莫須有的罪名，直接指控國會在野黨的多數是親北韓勢力而宣布戒嚴，不到幾個小時之後被國會推翻，現在南韓國會也要提出彈劾案，如果您是大法官的話，您在審理這樣的一個案件，您會作出什麼樣的選擇？要彈劾這位總統還是不彈劾？
何賴傑被提名人：這一個個案的問題，必須要在個案的情節、個案的狀況下去討論。也就是說，韓國的政治情況跟臺灣的政治情況是不一樣的。
洪委員孟楷：對。
何賴傑被提名人：作一個大法官被提名人……
洪委員孟楷：所以本席現在討論的是一個核心價值跟基本精神嘛！當一個手握權力的人，他可以用莫須有的罪名直接指控代表民意的國會，並且指控多數的國會議員，講說他們是親北韓勢力，直接潑髒水在這些國會議員身上，並且就宣布了戒嚴。這個戒嚴有沒有正當性？南韓的民眾已經用後續的行動，清楚明白地證實它的正當性是零，因為不到6個小時戒嚴就變解嚴了。現在他們國會要討論彈劾，一樣的道理，我國彈劾案的提案其實是要由全體立法委員提出，並且經三分之二的委員同意之後，向司法院大法官提出彈劾案。
何賴傑被提名人：對。
洪委員孟楷：大法官接收到這個彈劾案的話，會怎麼樣處理？如果一個執政者以莫須有的罪名，沒有任何理由，只是因為不中聽的聲音，只是因為國會一直在阻擋人事案、阻擋預算，以及合理的監督跟審查，就提出戒嚴，你認為這樣子有道理嗎？
何賴傑被提名人：如果以韓國這樣的例子來看，我基本上認為，韓國這樣地宣布戒嚴，確實可能它的正當性會有問題。
洪委員孟楷：正當性有問題……
何賴傑被提名人：臺灣的情況是不是能夠跟韓國的政治用同樣的方式去看，我認為未必，畢竟我們現在的民主或者是法治的基礎，其實已經穩固了很多。
洪委員孟楷：我們的民主比較強、我們的法治比較強。好。
何賴傑被提名人：對。
洪委員孟楷：好，那你怎麼看執政黨黨團在不到幾分鐘的時間，看到南韓宣布戒嚴，不管是見獵心喜也好，不管是露出本性也好，他們有一則貼文是挺戒嚴，並且他們附和南韓總統的話，說南韓國會已經被親北韓勢力給把持了，所以戒嚴。這一則貼文不到幾分鐘、不到幾個小時被刪除，但是到目前為止，我們的執政黨沒有任何一句道歉，你怎麼看這樣挺戒嚴的行為？
何賴傑被提名人：我想對於這個個案，尤其是在目前這樣的情況下，執政黨內部到底是怎麼樣去看，甚而他的小編到底做了什麼等等，我認為這個在憲法的層級上……
洪委員孟楷：從執政黨官方臉書帳號發出來的，這還不算是執政黨的意思嗎？
何賴傑被提名人：我不能講這個是執政黨的……
洪委員孟楷：你不能講，因為你不知道它是怎麼樣運作，但是我想請教，你自始至終認為民主、自由、人權、法治是法治國的基石，我們國家能夠存在挺戒嚴的思想嗎？
何賴傑被提名人：如果以我個人來看，當然不能夠再戒嚴，而且也不能有這一種戒嚴的想法，因為時代不同了，我們跟韓國不同，那韓國其實也有這種……
洪委員孟楷：非常好，所以不能有挺戒嚴的思想。到目前為止，他們挺戒嚴的思想出來了，沒有任何一句道歉，船過水無痕，你可以接受嗎？
何賴傑被提名人：那一個是執政黨的作為，基本上對於這一些政治行為，如果沒有涉及到憲法解釋適用個案的情況，原則上，我不會對於這樣的政治行為給出我自己的評論。
洪委員孟楷：大法官提名人，在司法院組織法第四條裡面有規定大法官的資格，其中也有講到任何資格的大法官人數不超過總名額的三分之一，對不對？
何賴傑被提名人：對。
洪委員孟楷：在這一次賴清德總統所提名的5位，包括您，其實是教授資格，如果再加上現任的謝銘洋、蔡宗珍跟陳忠五等人，教授名額的資格其實已經超過三分之一了，未來在運作上面會不會產生人選配置不均的狀況？
何賴傑被提名人：我所理解的就是這一次7位被提名人，其實是適用不同的條款。
洪委員孟楷：但主要還是以教授資格嗎？
何賴傑被提名人：對！當然教授資格，我知道的，基本上是有3位。
洪委員孟楷：這樣子就是一開始就明顯違反相關的規定啦！
何賴傑被提名人：以我個人來看，我是一個以教授資格被提名的。
洪委員孟楷：對，你是教授資格，沒關係，但是其他人是不是教授資格，我不知道，可是……
何賴傑被提名人：確實老實講，我不是對這一點那麼清楚，也就是這幾個人到底在資格上是怎麼認定……
洪委員孟楷：沒問題。被提名人再請教，你自己的自傳開宗明義強調你的專長刑事訴訟法，這在自傳裡面白紙黑字寫的。
何賴傑被提名人：對。
洪委員孟楷：這一次賴清德總統也提名另外一位刑事訴訟法的專家，就是接下來的陳運財，兩位都是刑事訴訟法的專家，開宗明義都講，你們兩個自傳大篇幅在講你們在刑事訴訟法的專業跟貢獻。本席對你們過去的專業跟貢獻沒有意見，但一樣的道理，如果現在兩位都是刑事訴訟法、兩位都是教授，其實某種程度上是限縮，如果到最後兩位只能通過一位的話，你認為誰的資格比較符合？
何賴傑被提名人：對於個別被提名人的適任性，我不予評論，但我可以這樣講，也就是在過去這三年，憲法法庭所處理的這些案件以及最後作出來的判決，大概有將近有三分之一多一點都涉及到刑事法，因為我們現在改用了裁判憲法審查。
洪委員孟楷：所以即便是資格重複了、專長重複了，但是你也認為對於你的提名資格沒有影響，是不是？
何賴傑被提名人：我認為我跟另外一位陳被提名人，雖然我們都是刑事訴訟法的專業，但我們的留學國別、我們對於刑事訴訟法的理解、我們對刑事訴訟法的掌握還是不同。
洪委員孟楷：國家不同？
何賴傑被提名人：對。
洪委員孟楷：好。最後對於國會改革，其實你的態度，本席不意外，因為你的態度其實已經很明顯了。過去你曾經參與國會改革違憲的連署，更不用說多項民調顯示民意其實不接受國會改革違憲的判決，但本席要提，國會改革最重要的精神，其實是國會自主跟民意監督。這一次公務員的霸凌案事件，其實很大一部分就來自於當國會沒有調查權的時候，當第一時間勞動部發生霸凌案事件的時候，我們是沒有辦法要到直接的資料，如果沒有國會改革、國會調查權的話，其實就會縱容更多霸凌案發生，這點才是本人沒有辦法接受的，我想你應該也不會反對跟否認國會應該要有一定自主的調查權來監督制衡行政權吧？
何賴傑被提名人：對，這個我贊成。
主席：好，謝謝洪委員、謝謝被提名人。
下一位我們請黃珊珊委員詢問。
黃委員珊珊：（9時30分）謝謝主席，我想請何教授。
主席：請何教授答詢。
黃委員珊珊：教授早。我想剛剛洪孟楷委員已經問了很多有關死刑的問題，我想簡單地問您對死刑的看法，因為您是刑事專業。
何賴傑被提名人：基本上，我從以前到現在，我的態度一直沒有變，我是反對死刑。
黃委員珊珊：反對死刑，贊成廢死？
何賴傑被提名人：反對死刑跟廢除死刑，我認為還是有一些不同，也就是說身為一個資深的刑事法的研究學者，以學者的身分，我反對死刑，當然，這個反對死刑，我認為是有一些學理上以及實際上的考慮。
黃委員珊珊：所以你對這一次的憲判字，憲法法院的判決，你的立場是完全支持還是部分支持？還是有不同意見？
何賴傑被提名人：我認為這一個憲判字第8號的判決，基本上它沒有把死刑完全都認為說這個就是違憲，它只是要把要件，實質要件、程序要件提高。
黃委員珊珊：它是認為死刑有條件合憲，但是要符合很多的要件。
何賴傑被提名人：對。
黃委員珊珊：好，教授，我們就來討論一下，我想重點是憲法法院的判決將來影響的是整個立法的層次，最重要的是司法到底要積極地來參與所謂的立法還是要尊重立法形成的自由，這是我想跟您探討，主要就是中華民國開國以來，相關的憲法解釋，大部分會做的幾個東西，第一個是如果要違憲宣告，會作定期失效或立刻失效，甚至限期修法，但是很少用解釋取代立法，也就是說罪刑法定主義必須要相關的構成要件該當、構成要件明確，但是刑事訴訟法針對法院裁量的自由也有一定的所謂尊重跟所謂的自由心證，對吧？
何賴傑被提名人：對。
黃委員珊珊：但這一次我們就講很簡單的，2002年那時候的通姦罪，大法官解釋認為應該要尊重立法機關的斟酌，18年後的2020年，791號解釋認為通姦罪違憲，也就是我們的憲法法庭也與時俱進，從後解釋推翻了前面的解釋，這是一個憲法法庭，它自己作了不同解釋的狀況，但是這是一個後解釋推翻前解釋，所以解釋是可以被推翻的吧？也就是說，這是一個曾經自己解釋過自己推翻的案子。
第二個同婚。同婚的解釋在748號認為中華民國的法律裡面如果沒有給予同婚相關的規範，就直接適用民法，甚至你2年之內不修法就沒有別的解釋，就是我的解釋就代替立法。
第三個就是這一次的113年的憲判字第8號，死刑是不是違憲？不違憲，但是死刑的判決增加了幾乎八、九個世界級困難度高的要件。所以我想問一下，身為學者，你剛剛說你反對死刑，這個我覺得是個人價值判斷，但是我們用解釋取代立法，你認為這在憲法法院或者是全世界的立法例上，有這樣的方法嗎？以解釋代替立法，侵犯的是立法權。
何賴傑被提名人：對於憲法法庭或者是過去的大法官解釋，其實他們在具體解釋的時候，當然每一個階段會有每一個階段不同的考量。
黃委員珊珊：院長，我只講一個，剛剛講的立法形成自由是憲法法庭要尊重的，所以現在是立法權，如果我們今天要判這麼多，您是刑事訴訟法的專家，如果有這麼多的要件，是不是應該規範在刑事訴訟法裡面？是不是應該用修法的方式，把剛剛講的大法官解釋那麼多的要件修到我們的刑事訴訟法，而不是用解釋取代立法？這才是我今天要說的，如果您是大法官，您接受這樣的方式嗎？而不是您限期說我要怎麼修，從英國、紐西蘭、澳洲、新加坡，甚至認為憲法解釋不可以侵害立法權。另外，日本認為國會只能要求行政機關去修法，國會不能強加所謂的立法內容給國會，您的意見呢？
何賴傑被提名人：我覺得這一次憲法法庭在作這個判決的時候，我認為他們的用意其實是在對於死刑的合憲性給予一個……
黃委員珊珊：他想要找另外一個理由實質廢死，但是我要講我們今天講的是法律人，我們站在這裡，這些要件是不是應該修到刑事訴訟法裡面？
何賴傑被提名人：當然，我認為最根本的還是以法，因為立法者透過實定法，你才有辦法……
黃委員珊珊：所以我今天要問您的是，您要當大法官，還是要當大立法官？您要當大法官，還是要當立法官？
何賴傑被提名人：作為大法官被提名的人當然是以大法官的職位作為未來的方向。
黃委員珊珊：所以你也認為應該要尊重立法形成自由這樣的權限吧？
何賴傑被提名人：尊重，但它應該會有一個限度，也就是說立法在針對某一些個別的情況下，如果……
黃委員珊珊：任何憲法解釋不能夠侵害立法權，立法權你可以說他違反一些相關東西，要求他限期修法，但不可以把所謂的解釋代替立法，這是我個人的立場。我也認為新任的大法官要有這樣的態度，否則將來的大法官就直接當立法委員就好了，不需要立法院，因為立法院寫的任何法律，大法官另外寫要件就可以了，不需要任何進到法律，這是國家非常非常嚴重的危機，最嚴重的是還侵害到司法院，包括剛剛講的法官的裁量自由，法官的裁量自由就像您剛剛說的，要在個案裡面一一的認定，不可以用一個要件要求所有的法官要以一致決的方式，這在任何國家都不可能達到，包括您留學的德國目前只有一個，叫作美國的陪審團要一致決，但對不起，那也不是最終判決，我們現在是一、二、三審都要一致決，這件事情已經侵害立法權。第二個，所有的要件沒有修到刑事訴訟程序裡面就不應該處理，我要再問您的是，如果您是大法官，您會用後解釋推翻前解釋嗎？
何賴傑被提名人：目前以我個人的看法，這個必須要看將來是不是有這樣的案子進到大法官，大法官在面對這個案子的時候，要看看這個案子所涉及的情節……
黃委員珊珊：您的態度會是希望尊重立法權，希望立法院要把相關的部分修正，而不是以解釋代替立法，我希望聽到的是您的態度。
何賴傑被提名人：這個我可以接受。
黃委員珊珊：好，所以看到許宗力，也是我的老師，他說大法官要自我節制，避免過度採取司法積極主義。所以我要問你的是，如何解決大法官侵害立法權、破壞憲政的危機，您會怎麼做？
何賴傑被提名人：基本上，我對於司法的功能，我有一定的想法，我不認為司法在這種情況下，應該要針對所謂國家憲政機關的權限大力的或者是過度的去介入，也就是說也許在司法的功能上面到底是要用積極的方式或者消極的方式，這個是可以討論，不過，這個要看個別的情況……
黃委員珊珊：是的，所以尊重立法形成自由、尊重國會民意基礎，以後解釋推翻前解釋，如果前解釋有問題，就像剛剛通姦罪的部分，它是應該被修正的，也就是說新的大法官要有新的想法。
接下來我想問一下，何教授對於18歲公民權，我看到您的報告裡面說，您在1978年進入臺大法律系，18歲的時候，我跟你都在念臺大法律系，所以你覺得18歲的年輕人有沒有行使選舉權的能力？
何賴傑被提名人：這個我支持，18歲其實應該要有公民權，這個我是支持。
黃委員珊珊：對，但是現在的問題，民法的成年已經修到18歲了，但是憲法跟不上，因為憲法必須要經過修憲，這個案子我想也幾乎是臺灣立法院唯一有高度共識的案件，在2022年我們針對108票全票通過的18歲公民權，但是只有564萬的公民投票，低於所謂的半數962萬票，複決失敗，所以修憲不成，修憲不成的原因是因為憲法修憲門檻太高。這個修憲門檻，你覺得以目前的臺灣社會，這樣的法案都不可能複決成功，你覺得臺灣還有修憲的可能嗎？
何賴傑被提名人：如果以憲法增修條文第十二條所訂的這麼高的公民複決門檻，我個人非常悲觀的認為，也就是修憲這條路恐怕會……
黃委員珊珊：你認為我們要怎麼樣去把這個門檻的問題解決？這是我們現在的政務委員林明昕，他曾經在臺大法律系的時候主張過一件事，因為我們曾經發生過國大代表自肥案，用修憲給自己很多的福利，所以我們用憲法解釋宣告自肥案違憲。也就是說，修憲的人修了一個違反憲法原則的部分我們可以用解釋去把它推翻，同樣的，你剛剛講你也認為這個門檻過高，這是不是也是當年國大代表作了一些奇怪的法案、奇怪的決定，造成了影響到公民行使投票權這樣子的憲法權利，你了解我的意思嗎？
何賴傑被提名人：我知道。
黃委員珊珊：也就是說，如果這麼高的修憲門檻可不可以用釋憲來解釋它違憲？
何賴傑被提名人：我個人的看法……
黃委員珊珊：是林教授說的，不是我說的。
何賴傑被提名人：我知道國內有一些憲法學者是覺得我們憲法增修條文第十二條的那個門檻高到了實際上根本很不可能有修憲……
黃委員珊珊：所以我要問的是你的態度……
何賴傑被提名人：但現在要怎麼做……
黃委員珊珊：如果人民來聲請，你是大法官，你會贊成用釋憲的方式把這個修憲門檻宣告它違憲嗎？
何賴傑被提名人：如果要這樣做，我的疑慮會是，如果你今天把第十二條違憲……
黃委員珊珊：我剛剛講了，國大代表自肥案可以用釋憲來宣告違憲……
何賴傑被提名人：接下來我們要怎麼做……
黃委員珊珊：新的大法官有沒有勇氣來宣告這麼高的修憲門檻違憲？因為它侵害了人民、國民行使所謂的公民權。關於這件事情，主權在民的原則，還有所謂的平等權，18歲跟19歲的孩子跟20歲的人一樣是成年人了，他的平等權也要被尊重，所以我只要問你，假如你成為大法官，你贊不贊成用釋憲的方式宣告這個案子違憲？
何賴傑被提名人：以我現在的想法，我認為這個要謹慎，也就是我沒有……
黃委員珊珊：但是你贊成嗎？
何賴傑被提名人：覺得一定要或不要，而是如果我們宣告這個違憲，那接著到底要怎麼做，我也講過在德國他們的修憲跟一般法律的修憲，其實都是他們的聯邦眾議院跟參議院兩個院三分之二通過就可以修憲……
黃委員珊珊：是啊！
何賴傑被提名人：但這樣一個能夠有效率的修憲能不能在臺灣適用，老實講我還是有一些疑問，畢竟我們跟其他國家的民主法治等等的基礎不見得完全一致。
黃委員珊珊：所以教授，我只問你，你贊成這樣的方式嗎？你願不願意用這個方式去宣示？
何賴傑被提名人：我必須明白的講我會保留這個意見，我不會明白的講一定會贊成或反對。
黃委員珊珊：但是憲法門檻過高，你跟我一樣都覺得這是不可能的任務。
何賴傑被提名人：對，這一點我是……
黃委員珊珊：從我們現在到未來甚至百年，我看都不太可能發生了。
何賴傑被提名人：沒錯，這一點我支持，我也認為這個修憲門檻太高。
黃委員珊珊：所以這個事情也希望新的大法官能夠解決跟面對，我想這是我們大家必須要去面對的事實，憲法要與時俱進，但是以現在的修憲門檻幾乎是做不到……
何賴傑被提名人：對。
黃委員珊珊：只能靠著所謂的釋憲來解決未來的爭議。
何賴傑被提名人：而且我認為最重要的不是只有在機關權限爭議或者公民複決，並且我們憲法對於基本權利保障的那一些權利清單太簡略了，這個一定要再修憲才有辦法把它弄得更明確。
黃委員珊珊：所以太簡略了，我現在要問你幾個可能也是被簡略的東西，自由組成家庭也是憲法保障的基本權利，自由組成家庭裡面有幾個，第一個，我看到你也說司法要與時俱進。接下去現在在德國，也是你的母校，卵子捐贈跟代孕雖然都被禁止，但是德國政府正在檢討中，因為很多德國人還是到海外去做代理孕母。接下去，我們的問題是，今年5月份衛福部有公告，人工生殖法導入代理孕母還有精卵捐贈，裡面講得非常清楚，而且它當時還引用了憲法第二十二條，民眾享有結婚自由、自由組成家庭的權利。憲法第七條，權利不應該有差別，而且要保障平等權。這是一個非常進步的草案，但是在12月突然間宣告脫鉤，不處理了，我現在要問的是您的基本價值，您覺得人民有沒有機會選擇他自己如何組成家庭，人民能不能選擇要不要有他的下一代？這件事情是不是如同剛剛講的，是憲法應該保障的基本權利？
何賴傑被提名人：對，這個我支持。
黃委員珊珊：你支持？
何賴傑被提名人：但是代理孕母這件事，涉及所謂的道德爭議，任何宗教、社會、經濟……
黃委員珊珊：是，這個要用法律去解決……
何賴傑被提名人：有非常多值得再進一步去推敲的。
黃委員珊珊：沒錯，我現在就是要跟您就教，賴清德總統曾經在立法委員的任內，提出了代孕版的人工生殖法，這個是在非常早、他當立委的時候，現在我要討論的是釋字第748號，當時關於同性婚姻，認為中華民國的民法沒有給同性婚姻登記的機制，所以違憲。我現在問，如果國家沒有提供代孕制度的程序，是不是也會違憲？
何賴傑被提名人：我覺得代理孕母這件事情，是不是國家的義務……
黃委員珊珊：我剛剛講，民法沒有給你登記的機制，違憲。
何賴傑被提名人：對。
黃委員珊珊：國家沒有給你代理孕母的機制，可能也會違反平等權。
何賴傑被提名人：同性婚姻這件事既然已經被立法，已經被憲法明文承認了，結果你去登記的時候，只是因為行政規則、行政法不讓你登記……
黃委員珊珊：是，同樣嘛……
何賴傑被提名人：所以你原來要同性結婚的時候說……
黃委員珊珊：沒有制度也可能違憲，沒有代理孕母也可能違憲。
何賴傑被提名人：代理孕母這件事情沒有立法，或者沒有容許，會不會違憲……
黃委員珊珊：沒有保障。
何賴傑被提名人：這件事情可能還要討論。
黃委員珊珊：可以討論，但是人民連選擇的機會都沒有，如果我們要搞平等權，他至少要有選擇的機會，他可以不選，但不等於他連選的機會都沒有，我們現在的問題是，連選的機會都沒有，當然這有其他的倫理爭議，但是我認為，至少我們要面對這些人，我們給他很嚴格的要件限制，甚至限制他的身分，比如說就非常簡單的，像陳昭姿委員是子宮發育有問題，他不是不想用自己的子宮，但是沒有辦法，這才是要給他們機會選擇，而不是一竿子打翻一船人，因為有道德風險，所以這些人就不用管。同樣的，剛剛講憲法要保障多數人，但是也要照顧少數人，好嗎？
何賴傑被提名人：對，沒錯。
黃委員珊珊：接下來，您當大法官之後可能會有非常多的案子，尤其是立法院通過了很多法案，可能都會被行政院說毀憲亂政，送給大法官去釋憲。從今年年初開始，送了國會改革的法案，接下來我們通過的任何法律，他們都可能說要釋憲，您可以看接下來這個，國會對預算案不得增加支出。憲法第七十條：「立法院對於行政院所提預算案，不得為增加支出之提議。」也就是不可以增加預算，但是如果國會以法律增加了支出，因為很多相關的法案，給人民相關的福利，都可能會增加預算，以法律案增加支出，有沒有違憲？就您的認知。
何賴傑被提名人：以我對於財政收支劃分法的理解，雖然那不是我的專業，但我認為財政的劃分，我們現在中央跟地方，在涉及到這個財政支出到底要怎麼劃分的時候……
黃委員珊珊：當時會用財政收支劃分法立法來訂定，就是授予立法機關這樣的權限，而且財劃法的第一條，就是按照憲法以及地方制度法定出這個法律，所以我現在只是問，不管是不是財劃法，任何增加支出、增加人力、增加補助的，都可能是用法律案來解決，以法律案增加支出有沒有違反憲法第七十條？
何賴傑被提名人：如果是法律案跟所謂的預算案，其實它在本質上還是會有一些……
黃委員珊珊：所以你也認為有可能違憲？
何賴傑被提名人：但這一點我不知道，就是說我們預算案這一點……
黃委員珊珊：你會認為是違憲還是不會認為是違憲？
何賴傑被提名人：他們會怎麼去看？
黃委員珊珊：教授，今天就很簡單的說，你認為Yes or No，違不違憲？
何賴傑被提名人：在這一點上我不敢那麼明確的講，我沒有把握的這件事，我沒有辦法明確說Yes或No。
黃委員珊珊：那就給你看一看我們立法院通過了幾個法案，第一個，原住民禁伐補償提高到6萬；村里長事務費沒有行政院提案，是由立法院提案的；立法院增加了國際事務處，也增加預算，沒有行政院的提案，這三個案子現在都通過了。當時的禁伐補償，卓榮泰院長說它違憲，所以你認不認為違憲？
何賴傑被提名人：當然這個是行政機關跟立法機關之間，對於這一件事情彼此的看法，但對於在憲法怎麼解釋，我覺得將來如果有這個案子到大法官、憲法法庭的時候，可能要針對個案再去考量，因為這也牽涉到到底我們國家財政怎麼樣合理去分配或者支出的問題，這可能要個案再去處理。
黃委員珊珊：好，謝謝。
主席：好，謝謝黃委員，謝謝被提名人。
下一位請王義川委員詢問。
王委員義川：（9時51分）主席，請何教授。
主席：請何被提名人答詢。
何賴傑被提名人：王委員，你好。
王委員義川：何教授、何院長好。今天請你來參加大法官被提名人的相關詢答，剛剛聽到兩位同仁對你的提問，你的反應不卑不亢，該講就講，我非常的欽佩，當一個大法官就是要這樣，不用畏畏縮縮，該說的時候就說。因為在今天上來質詢之前，我問過很多學法律的，他們都是你的學生，你在政大教書，從教授、系主任、院長到主任秘書，桃李滿天下，所以對你的法學專業跟素養，其實大家不用懷疑。但是有幾個問題，在你成為大法官之前，還是要請教你，才知道你之後當大法官面對這些問題的態度是什麼。
我們來看我要詢問的第一題，大法官常常在作憲法裁判、憲法法庭在開，叫當事人、聲請的團體來問，像上次毀憲亂政的那些法律，他們在問的時候，轉播時有很多人，有幾百萬人在看。或者是你們在釋憲之前，也會有很多的民意調查，大法官作出裁決、裁判、釋憲之前，很多民意調查、很多網路的風向，很多民意代表意見也很多。我請問何教授，你有在看政論節目嗎？有啦！你也有在看所有的媒體、一些網路媒體的報導，多少都有在看啦！你認為當了大法官以後，要釋憲前、法庭開庭前後，相關彼此答辯的過程中，對於這些各式各樣的輿論，有些在情勒，有些民調跟你說：「大法官如果作出這種裁決，社會沒辦法接受！」會有很多這種東西啦！你覺得你個人，不要說全部的大法官，你如果當大法官之後，你覺得這些事情，你的看法跟態度是什麼？
何賴傑被提名人：謝謝王委員，對於一個大法官來講，以我個人的看法，其實主要的權限是在針對國家根本大法憲法來作解釋，所以在這一點上面，大法官跟立法院代議或者是立法委員的功能是不一樣的。也就是說在這一點上，大法官他不是像立委他們有所謂民主的正當性，在大法官這一塊，其實它沒有那麼強。大法官雖然是透過立法院同意後任命，但他的民主正當性，基本上還是弱於立法院這一些立委的選舉等等，但大法官在解釋憲法的時候，心裡必須要有自己的一些基準，對我來講很簡單，就是民主、自由、法治、人權保障這四個，我是不是能夠說服得了我自己。也就是在這一點上，媒體或者一般民眾到底怎麼去談？我認為有時候他通常是基於個人的地位、立場，從自己的角度去看那個問題，但我認為大法官要看國家問題的時候，他的高度必須要能夠縱觀國家全部的狀況，然後做利益的權衡，也就是在這一點上，不是媒體或者是輿論他們做了什麼，大法官一定要依照媒體跟輿論去走，如果這樣的話，大法官作為法官的獨立性就沒有了。
王委員義川：好，你這樣講跟我的認知是一樣的。有一些輿論，有時候我們是看歸看，但是因為你們是大法官，你們就按照你們的訓練，按照現在憲法的規定，按照學理來做一些分析解釋給人民聽。可是我再問，憲法如果做得不好，現在中華民國憲法裡面有一些東西奇奇怪怪，可是這就是憲法，如果沒有改之前它也是憲法，它也是憲法啊！但你要解釋的時候，是要按照這本不合理的憲法，如果話是說不合理……照不合理的憲法，還是全世界人家的憲法都這樣處理，如果這個題目現在被你遇到了，你是維持你剛才說的自由、民主理念跟全世界一致，還是沒辦法，這中華民國憲法就是奇奇怪怪，裡面有一些條文，如果要讓我解釋，我也很困難。你要怎麼權衡哪一種方法，你說出來不會違背你的訓練、你的學術良心，還有辦法讓社會覺得你說的是對的。
何賴傑被提名人：對我來講，我覺得會有比較大的困難是在於對於憲法的解釋、適用，憲法的那一些基本的原理原則，其實我們或多或少，深入的程度也許不同，但我們都有。這一些想法，或者這一些理念，很多我們受到的訓練或者學習的來源，其實是那一些民主的或者法治的先進國家。然後到了臺灣的時候，我覺得有時候我真的會碰到一些困難，就是別人國家在這一個規定上他們是這樣的解釋、適用，可是在臺灣如果我們作這樣的解釋、適用的話，恐怕就會碰到很大的一個瓶頸。根節還是在憲法，我們的憲法到底……以過去這樣的憲法，到後來的增修條文，是不是真的足以符合我們臺灣的法治或者是民主憲政的現況？如果不符合的時候，大法官能怎麼做？最根本的問題，當然就是要去修憲，以符合臺灣現在的一個憲政狀況來修憲，但剛剛黃委員有問過，因為我們修憲的門檻太高，在這種情況下，在沒有解決這個問題之前，大法官的責任就會變得非常的重，也就是在憲法的文本沒有變更之前，大法官到底是要怎麼做，是要尊重原來憲法的文本、憲法的原意，還是我們應該要看現在臺灣的憲政狀況，看現在各國的民主先進國家他們的憲政體制，然後透過解釋的方式，想辦法讓我們的憲法能夠更符合實際的需要，這對我來講確實需要一段時間適應，也許也是一個考驗。
王委員義川：對啦，這聽起來很困難，即使你做到法學院的院長，我看這件事也算困難啦。
好，請教你第二題，過去有很多的釋憲文，有一些憲法法庭的裁定、判決，你舉一個例子，如果當時你是大法官，你會寫不同意見書的，有沒有哪一個案子、哪一個釋憲文，你看到之後會說：啊！怎麼這樣釋憲、怎麼會這樣？這不通、不通，以我的訓練看起來，這個不通。舉一個就好，很久以前的也沒關係，不要影響到現在大法官同事之間的情誼。對於過去哪一個解釋，如果當時你是大法官，或是你以前在學校教書的時候，提到這個案子你會說：如果我當大法官，這個案子我會寫不同意見書，舉一個例子就好。
何賴傑被提名人：我必須要這樣講，以我們法學訓練或者是一個法律學者而言，老實講，我對於過去這些不管是大法官解釋或者是現在憲法法庭的裁判，沒有哪一個解釋或者裁判是百分之百滿意的，我總是會覺得這樣的解釋不夠，或那樣的解釋還可以做得更好，但是不是有一個解釋或者是一個裁判我完全反對？基本上以我現在來看並沒有，除非是非常久遠的，在戒嚴時代那時候的解釋，為了當時的戒嚴體制，我認為也許有一些解釋可能不符合我們現在的憲政秩序，但那些解釋後來透過大法官或者是憲法法庭等，這些解釋也都開始調整了，這也是剛剛黃委員講的，我們其實可以透過未來的判決變更過去所做的解釋或過去的判決，但未來到底會碰到什麼樣的個案，會有什麼樣的情況，可能在目前來看，以我現在作為一個被提名人的角度，我很難去預估要怎麼做。
王委員義川：這樣就對了，你當教授，在教室裡面發表學術看法跟學生交流，跟研究生、博士班學生開學術研討會以及跟一些教授交流，針對哪一個釋憲文有意見都可以說，這都沒問題，大家見仁見智，因為大家受的訓練不一樣，但今天你是被提名人，像這個題目你就不要亂回答，可能有人會在背後扯後腿，這你要注意，因為你是被提名人，這會影響到大家審查的過程。
當然當教授跟當大法官的態度不同，做了大法官，答辯之後出去吃飯都不能亂講，對不對？你如果當教授，去參加研討會，聽到哪一個教授亂講，大家都可以批評嘛，可是如果當大法官就不太一樣了，如果有人亂講話，你心裡笑笑就好了，也不能公開批評他們。
好，再來是第三題，如果有人有中國黨政軍的背景，他們也經過相關的程序，住了幾年之後取得中華民國的身分證，你認為這些人可不可以擔任公職？這些人可不可以參選公職、就任公職？還是你覺得憲法有規定中華民國國民可以參政，選舉、罷免、創制、複決都可以，他想要參政，而且他也有照規定，可是因為中國一些黨政軍的背景真真假假，有的是教授……何教授你也知道，常常兩岸交流來的教授，不識字的也說是教授，他也來交流，他就是派來督軍的。你覺得，假設有一天有人有這個身分，他也有中華民國身分證，他可能來住了十幾年，他突然說要選立委、突然說要選總統，政黨也都挺他喔！政黨也提名他、挺他，都沒有問題喔！如果中選會說不行、不行，因為他以前曾做過什麼，現在怎麼可以來選立委、選總統？然後他就向你聲請釋憲，中華民國憲法規定他是可以這麼做的，所以他向你聲請釋憲，對於這一題，你的看法為何？
何賴傑被提名人：對於我來說，也就是說，如果從憲法的角度，憲法基本上是在規範國家跟國民的關係，我們在憲法上怎麼去定義所謂的國民？當然，如果按照王委員講的這種，取得了中華民國身分證，歸化成我們中華民國的國籍，當然就是國民，成為國民之後，按照憲法來看，如果取得了憲法上的國民，當然你就跟一般的國民一樣，可以擔任公職或者是選舉等等，這些基本上可能就比較不會有問題。但我認為，這個問題可能在於說，我們對於這一些人士，他在取得中華民國身分、取得國民身分之前，是不是應該要具備什麼樣的條件，或者是應該要考慮什麼，我覺得這個可能不是憲法上面能夠代替立委或者立法院、大院去處理這個問題。如果今天在立院裡面，針對這部分有一些立法的規定出來，就是在這種情況下，這一些人取得身分之後，他就可以擔任公職、可以選舉等等，立法院如果有這樣一個所謂實定法的話，我如果將來擔任了大法官，原則上，對於這一點，我會比較能夠去說服我自己去尊重立法院所做的這個決定，但我認為大法官在這一點上、在解釋憲法上、在我們目前的憲法上，尤其是我們還有很多的實定法，比如說兩岸關係條例，或者是我們的公職人員選舉等等，這一些都還沒有動之前，從憲法這個角度來看，很難從憲法去切入，這是我的看法。
王委員義川：所以意思就是說，除了憲法以外，我們還有其他的法律，包括選罷法、兩岸人民關係條例、國籍法等等，可以從這裡去做一些限制。
何賴傑被提名人：對。
王委員義川：現在問題來了，過去有一位南投縣議員，他就是中國人，但他沒放棄國籍，也提不出什麼放棄中國國籍的證明，卻聲稱他已經放棄戶籍，其實根本就沒放棄中國籍，那就是中國的國民，然後他又當了我們南投縣的縣議員，最近內政部就發文解除其議員公職，雖然他的任期都做完了，但就把他的資格取消，這位議員如果向憲法法庭大法官說，他也是有中華民國國民的資格，當初也讓他選了，而且他也放棄中國的戶籍，但他的那個國家就不讓他放棄中華人民共和國國籍，如果他這樣跟你說，你會不會受理這個案件？先談受理就好，後面要怎麼決定再說，假如剛好是你輪值，這一案你會不會受理？
何賴傑被提名人：王委員，我必須這樣講，非常具體的個案，其實以我現在的身分，不太適合提早把我的心證就在這裡公開講，我當然有我自己的心證，我有自己的想法，只是我認為這個必須要碰到個案的時候，然後大法官也不是一個人的法官、一個人的法院，我還是必須要跟其他大法官一起討論、決議之後，才有辦法去決定實際上應該怎麼做。當然這個會涉及到，就是以我們現在臺灣的現況，真的會碰到一些問題，而這個問題恐怕不是其他國家會碰到的問題，這個可能真的是我們非常本土的、臺灣的問題，也就是臺灣跟中國之間的這種關係，彼此之間這種關係到底用法律的角度或者憲法的角度該怎麼處理？老實講，這個問題只有我們臺灣人能夠解決，因為拿到國際社會去看或者其他國家來看，其他的國家基本上不太會處理，因為當年東德跟西德在聯合國也是兩個國家，所以他們就是用國與國那種關係去處理，可是我們臺灣的狀況又非常不一樣……
王委員義川：也是國跟國啦。
何賴傑被提名人：所以我不能夠那麼明白的講這種具體案子要怎麼……
王委員義川：沒有，明白的講就是國跟國，臺灣、中國不同國，就是國跟國。好，我不用這議題來為難你，你自己應該也有心證。
最後問你憲法訴訟法的問題。有人假會，搞什麼現有總額定義，這樣下去，搞不好連憲法法庭都不用開了！剛才黃珊珊委員說修憲的門檻很高，但如果這樣搞下去，憲法法庭將來門檻也會很高。我一開始請教你的時候就說你的學生很多，其實每個大法官被提名人的學生都很多，先不要說是不是故意，如果剛好遇到自己的學生，剛好遇到這類題目，又剛好遇到你，我看連你都要迴避，說不定剛好是你以前教過的學生，剛好都迴避，如此會就開不成了，畢竟門檻弄得這麼高！最後30秒請你向大家說一下你對現有總額的看法。
何賴傑被提名人：以我的基本立場，我覺得我們現在的自由民主憲政走到今天非常不容易！身為大法官被提名人，如果將來順利獲得同意擔任大法官，我當然希望憲法法庭與大法官這個職位或這個工作要繼續加強。因為大法官或憲法法庭所作的這些決定，不是只有機關跟機關之間的問題，其實非常重要的就是對人民基本權利的保障！如果憲法法庭被癱瘓或不能運作，我認為國家將來會碰到非常大的問題。
王委員義川：好，謝謝。
主席：謝謝王委員，也謝謝被提名人。
下一位我們請黃健豪委員詢問。
黃委員健豪：（10時12分）謝謝主席。請司法院大法官被提名人何賴傑。
主席：請何被提名人答詢。
何賴傑被提名人：黃委員你好。
黃委員健豪：何被提名人好，後續我就簡稱何老師，畢竟您是從學界來的。今天立法院審查司法院大法官人事同意權案，我想民眾對人事同意權案最大也最關心的爭點，當然還是在所謂死刑存廢這個議題的立場上。何老師應該很清楚國人對死刑存廢的態度，從歷次民調，尤其是今年的民調來看，不贊成廢除死刑的高達85%，贊成的大概10%。今天第一個問題要請教何老師，以你個人的立場，對於死刑存廢，你個人的立場是支持廢除死刑，還是反對廢除死刑？
何賴傑被提名人：謝謝黃委員的提問。對於我來說，我剛剛其實已經講過，對於死刑這個制度，作為一個學者身分，我基本上是反對的；但我也講過，死刑這個制度的存跟廢到底要怎麼做？這恐怕不是我個人作為一個學者反對死刑，所以死刑就一定要廢掉，我不敢、也不能就這樣貿然去做。在憲法法庭憲判字第8號這個判決裡，我認為他們其實也有考慮到一般民眾對於死刑的看法，據我的理解，大法官在做這個判決時，也許他們會考慮到如果民眾反對死刑的聲音很大，那麼大法官適不適合就在判決裡很明確地說死刑違憲？如果今天直接判死刑違憲，其實後面那些條件，也就是一定要犯罪情節最嚴重、一定要一致決，然後如果是有精神障礙的不能判死等等，那些問題都沒有了，可是大法官為什麼沒有那麼直接去說死刑違憲？我覺得他們可能還是考慮到我們現在社會的一般民眾對於死刑這件事情到底存跟廢，尤其是支持要存的這部分民意還是很強，那如果你貿然做出……
黃委員健豪：老師，我要請教……
何賴傑被提名人：這樣的一個問題，可能會引起爭議。
黃委員健豪：我要請教一下，你有沒有思考過國人為什麼對於廢除死刑的態度這麼的堅決、這麼的反感？不管是在你的學術生涯也好，還是實務上的經驗也好，為什麼國人現在對於廢除死刑有這麼高的反對聲浪，你有沒有思考過這個問題？因為你剛才說你個人的態度是希望能夠廢除死刑，但是因為我們今天討論的不是個人意見，因為你可能會成為我國的司法院大法官，所以你個人的意見或你個人想法當然也會在其他個案上影響到後續的司法解釋的結果，所以今天我要問的是，在你做出任何判決之前，你有沒有去思考過為什麼臺灣現階段有這麼多人反對廢除死刑？
何賴傑被提名人：我當然沒有看到非常明確的對於人民反對死刑的民意有一個更仔細的分析，告訴我們為什麼老百姓在這一點上會認為死刑還是應該存在，但我的推估，是不是因為一般民眾會覺得今天這一個犯罪行為人犯了這麼嚴重的罪，如果不能夠把他隔離，或者沒有針對他的犯罪行為受到應該有的處罰、應該有的刑的話，一般民眾就會對於司法、對於法律，甚而對於刑法的處罰會失掉應有的信賴。也許民眾會認為說殺人償命天經地義、殺人者人恆殺之，你既然殺人，你就要被人家殺。但對我來講，我的看法就是古老所講的那一套、那種傳統的想法，是不是真的符合我們現在臺灣比較自由民主的社會、是不是也會支持這樣的想法？因為過去也有同樣這種……
黃委員健豪：這個是這樣啦，死刑要不要存廢，我想真的是兩種價值體系在衝突、在討論，就像老師剛剛所提到的，的確現階段，在憲判字第8號裡面，司法院並沒有做出死刑違憲的判決，但實際上，他是在程序上面加重了非常多的條件在裡面，包含高檢署在研討會上面也提到了，這些程序造成了實質上要判決死刑是一件非常非常困難的事情，所以導致這樣的結果。當然，我應該這樣講，如果今天司法院直接說死刑就是違憲，可能今天這個討論就沒辦法討論了，沒有什麼可以爭論的東西，而今天我之所以在這邊跟你討論，是因為在程序上的這種要求行政機關配合修正、要求立法機關配合修正，就您的立場來講，你覺得這件事情有沒有稍微侵害到我們立法權？因為其他國家，以現階段來講，已經廢死的國家他們當然是經過了長期的討論，可能有民意機關的共識、社會的共識，所以有形成一個真正廢死的法律條文。但我們現在變成是用憲法解釋、用憲法判決的角度，在程序上讓這個死刑很難被判決出來，我想問的是，老師，對於司法院作這樣的判決而影響到立法機關、影響到行政機關的作為，你認為這件事情有沒有違反了所謂權力分立的原則？
何賴傑被提名人：對我來講，憲法解釋的法律效力就是等同於法律，也就是說，在這一點上，如果以法律效力來講，他們所作的判決的效力，其實是跟立法院訂定出來的法律，那個效力是同等的。但基本上，司法跟立法的功能是不一樣的，也就是說，大法官在做這個解釋的時候提示的那一些標準，包括死刑宣告應該在程序上怎麼怎麼做這一些，對於立法者來講，到底立法者是不是要配合這個來修法，或者是說就讓憲法法庭的判決等同於法律，就依照這個來做呢？老實講，這個將來會碰到一些困難。但在死刑宣告或者死刑的程序面上面，老實講，我們希望死刑能夠非常的慎重，只針對一些認為是犯罪情節最嚴重的，然後透過這樣一個嚴密的正當程序，而去保障他，我覺得這樣的想法是OK的，只是到底要怎麼做？也就是在程序面上面，其實有非常多需要去考量的，不只是強制辯護，也可能……
黃委員健豪：我表達一下，何老師剛剛提到憲法解釋等同於立法院法律的這個部分，你剛剛有這樣講嘛，這個部分恕我無法認同啦，因為我想憲法解釋之所以是解釋，是針對憲法做一些原則性的說法跟判決，但是，真正的法律的形成要件當然是經過民意的討論、立法院的攻防、立法院正反兩面的論述之後，形成共識或表決的結果，這才是法律嘛，如果憲法解釋能夠成為法律的一部分的話，我覺得這就如我剛剛所說的，這其實在某種程度上是侵害了立法權的權責，這是我的立場。
剛剛老師有提到說，要判死刑當然需要很嚴謹嘛，所謂的很嚴謹，在這次的憲判字裡面有提到，個案犯罪情節屬最嚴重的部分，這個才可以判死刑。就像其他委員有提到的，或者是這段時間社會上討論非常多次的，到底什麼叫做最嚴重？我們從中文字面上的解釋來看，「最」已經不是比較級，而是最高級了，「最」就是唯一的意思嘛，這個世界上什麼叫做最嚴重之罪？請問你要怎麼定義這件事情？
何賴傑被提名人：黃委員，剛剛其實我也提到過這個部分，剛剛黃珊珊委員也問過最嚴重的「最」到底怎麼……以我的理解，我覺得在語言學、語意學上面用「最」這個字其實會陷入困難……
黃委員健豪：已經是了！
何賴傑被提名人：也就是說，如果我們用文法的解釋，就是說這是最高級還是比較級？相對來講，那個「最」其實是比比較級還更高，但卻沒有辦法很明確的講這種就是「最」而那一種不是，因為「最」這個等級，有可能將來還會有犯罪情節比這個還更嚴重的時候，那個時候它要叫什麼？最最最嚴重嗎？所以那個「最」，我認為是一個等級的問題，也就是說，大法官在這一點上想要讓我們知道的是，其實是犯罪情節在比較的情況下，這一種情節可能比另一種情節還嚴重，然後這個嚴重是我們不能夠接受的，所以我們把它劃入到最嚴重的這個部分，到這個時候你才可以宣告死刑。但是這個標準，老實講……
黃委員健豪：這個我們不能接受的「我們」是誰？是指司法院大法官們，還是指正在參與判決的……
何賴傑被提名人：一般的民眾，就是說，在這一點上，其實要看個案的法官怎麼去認定，按照個案的事實、證據，以及法官針對這個被告行為人等等的犯罪情節，然後在量刑上面去考量是不是要給他死刑，這個其實是大法官給職業法官在量刑上面的一個參考，就是讓你知道，你要判死刑，你必須……
黃委員健豪：對不起，打斷喔，既然提到了所謂法官的量刑，可不可以請何老師也說明跟解釋一下，你認知中這次憲判字第8號的所謂一致決是什麼意思？在這個位置上我也曾經問過法務部長，也問過行政院院長，今天你是司法院大法官被提名人，我想了解一下，你們對一致決的認知是不是一致的？到底什麼叫一致決？
何賴傑被提名人：老實講，從字面上去看，也就是說，法官在宣告死刑的時候，因為死刑是主刑中的最高等級，也就是說，三位職業法官必須一致認定這個案子，不管是在實質面，比如說情節最嚴重，或者是這個犯罪行為人沒有什麼精神障礙等等問題，然後程序也獲得保障的時候，要三個法官一致都認為這個人要被判死刑，這個才是一致決，但是這樣的一致決，在實際的狀況下，也就是在量刑的時候會碰到一些困難，因為死刑接下來就是無期徒刑，這一個等級其實是很高的，也就是說，從這一級跳到那一級，對法官來講這兩級的量刑，也就是在主刑上，其實那一個跳躍、那一個間距或gap是很大的……
黃委員健豪：所以一致決……
何賴傑被提名人：所以要認定死刑，對法官來講，應該是他個人在量刑上認為這個案子如果不判死刑的話，他沒有辦法對得起或者是他沒有辦法說服自己，這個時候才能判死刑。
黃委員健豪：但是這個一致決，按照何老師剛剛的解釋跟你的認知的說法，換句話說，等於是在任何一審的合議庭裡面，只要有一位法官不管是基於個人的理念或基於他的信仰或基於什麼原因，他只要反對死刑，我們或社會大眾認為窮凶惡極的最惡之人也不會被判處死刑，會不會造成這樣的結果？
何賴傑被提名人：會，我認為也會有這種情況。也就是可能會變成，要判死刑的時候，如果有一個法官反對，兩個法官支持，多數沒有辦法說服少數的時候，最後還是沒有辦法去判死刑，因為縱使支持的法官是多數、二比一，你還是沒辦法判，這個少數的法官有可能就會變成關鍵的一個因素……
黃委員健豪：所以程序上就是實質廢死了。
何賴傑被提名人：或是也許有其他的考量，比如說，很多國家考量在最重要的這種案件的認定上是不是一定要一致決，當然在美國聯邦他們有一些州是採陪審團制度，但我們是不是要這樣做，老實講這個可以考量，但多數的情況也許他採取的是絕對多數，比如說過三分之二，這樣已經算是非常多數的表決……
黃委員健豪：現階段是這樣沒錯，但是你這個一致決的憲法解釋出來之後，法院就不可能做所謂的多數決，他還是必須一致決，所以我說這個一致決其實它造成的結果不就是等於實質廢死了嗎？
何賴傑被提名人：我認為實質廢死這個觀念也不是真的，以我來講，會造成一些誤解或者困擾。也就是說大法官其實在死刑這件事情上，他並沒有廢死，他只是要把這個要件講得更清楚，或者是把這個要件弄得讓大家知道，死刑是一個非常嚴厲的、應該要慎重的一個方式。
黃委員健豪：我剛剛就跟何老師討論兩個爭點，第一個當然就是什麼叫做「最」；第二個就是一致決這個部分。為什麼要討論這兩個問題？因為今天就在我們答詢的同時，剛剛有一個新的刑事案件審判出爐，過去有一位新竹的所謂逆子，媒體下的標題就是「逆子」，一個新竹的犯罪行為人，他跟家裡人有口角，然後放火把全家都燒死，一審判決死刑，二審剛剛早上九點半將近十點的時間，他的二審被改判成無期徒刑。至於可能的原因，當然它的判決主文的確還沒有完全出來，但是這就涉及到，到底什麼叫做「最」？如果我把全家燒死了，我因為吵架然後放火燒了全家，把全家燒死，那這個算不算是「最」，最極惡之人？還是他不是？
再回到一個問題就是說，按照現在的憲法解釋來講，故意，或是按照我們刑法裡面講故意，當然也是所謂的死刑的問題，但是故意分很多種，直接故意跟間接故意，像以這個放火燒死人為例，我要講的是，按照你的信念或者你的理論來講，我今天看一個當事人不順眼，我對他有深仇大恨，所以我拿刀把他刺死，這是一種；另外一種是我今天心情不好，我隨便縱火燒一個房子，結果裡面死了很多人。請問一下，這兩者比較起來哪一個罪比較重大？這個就涉及到「最」這個問題。
何賴傑被提名人：如果你問我，用個案的情節去比較這個跟那個，對我來講我就會覺得很難用這樣的方式比較，因為兩個個案也許除了你講的那一些犯罪情節之外，也可能它會涉及到裡面有一些，是不是這個被告跟被害人之間有什麼樣的狀況，然後採取的方式造成一些困擾。比如說我在上課也提過這樣的例子，這樣的例子到底怎麼去看？就是說如果今天是一個強制性交犯罪，是一個熟人所做的強制性交，還是一個針對陌生人隨機的強制性交，哪一個犯罪情節比較嚴重？這樣的想法進去之後，我想很多學生就會覺得那個比較嚴重或這個比較嚴重。這個東西只能在個案情節、個案事實裡面再去看，我也很難一概用一個標準切下去，就是說如果是這個標準，那就是最嚴重。
黃委員健豪：為什麼要這樣問？就是因為憲判字第8號排除了所謂的「間接故意」，他等於創造了一個間接故意，用間接故意的手段來執行殺人的這件事情。就以剛剛那個新竹的案子為例好了，今天如果被告親手拿刀子把他自己的父親殺死，這個叫「直接故意」，但是他今天之所以可能可以逃死，原因就是他是放火。我用放火這個手段，我可以說我放火我不知道……他的辯詞的確也這樣講，我不知道火會燒這麼大，我不知道會把全家都燒死，我不知道裡面有這麼多人會被我燒死。所以他用了這樣子的空間，因為憲判字第8號已經排除所謂間接故意了。所以未來是不是會有這個問題？就是對臺灣社會的治安，就像老師一開始提到的，我們民眾之所以會對於死刑存廢有這麼大的疑慮，就是希望司法能夠作為保護人民的其中一道防線，如果今天這些所謂的罪大惡極之人，因為排除了間接故意之後，他反而可以利用這個東西來執行他的目的，那不就造成整個司法判決的天秤失衡了嗎？
何賴傑被提名人：對於這種個案，尤其是事實或者是法官量刑的考慮點，有時候很難去判斷的，我覺得有一個原因，也就是有時候我們去量刑的時候會考量這個被告在當下做這件事情的時候跟他做完之後到底有沒有悔意，或者他針對他當時做的那些事情到底有沒有採取什麼樣的補救措施，這個在量刑上面也會有所考量。在這一點上面我們必須也要考量，就是也許有一些犯罪行為在當下是這樣，可是事後他後悔了，他覺得我當時太衝動了，不應該就這樣想到什麼就做什麼，然後在他開始有那種後悔或者想要彌補的悔意的時候，我們在這種情況下是不是還是覺得按照當下來看你該死、你應該死刑，那我們就判，所以我們必須要在個案裡面再去看。
黃委員健豪：這就是大家常常講的，就變成好像比較在意的是加害人的人權、他有沒有悔意，問題是被害人再也沒有機會後悔了，死刑之所以到現在爭論這麼多，我覺得這是一個很大的問題。
那再回到被害者權益的問題，過去您在擔任台灣法學會理事長的期間也提到一件事情，如果被害人保障制度進入後會改變法庭結構，被害人加律師會讓被告變成一打多，造成法庭秩序大亂。但是所謂被害人的權益保障，在108年12月10號立法院三讀通過刑事訴訟法的修正，把所謂的被害人權益也納入審判的過程裡面，我不知道老師現在的立場是不是仍然認為被害人加入法庭審判會造成法庭大亂，還是尊重現在這個已經三讀通過的法律？
何賴傑被提名人：我一向的立場就是覺得我們在刑事訴訟一定要加強保護被害人，過去只是保護，現在還要更積極地讓被害人來參與，也就是說，讓他在刑事訴訟上可以享有更多的權利，比如說，他也可以去詰問證人，或者是讓他可以聲請調查證據，甚而他對於一審判決如果不滿意，他也可以上訴。但是老實講，我們現在的刑事訴訟法還沒有這些參與的權利，也許將來應該要有。
黃委員健豪：謝謝。
主席：謝謝黃委員，謝謝被提名人。
報告全院委員會，休息5分鐘，休息之後繼續進行詢問。
現在休息。
休息（10時33分）
繼續開會（10時38分）
主席：報告全院委員會，現在繼續開會。
進行委員詢問，請蘇委員巧慧詢問。
蘇委員巧慧：（10時38分）謝謝主席，我們請何被提名人。
主席：請何被提名人答詢。
何賴傑被提名人：蘇委員你好。
蘇委員巧慧：何老師您好。何老師，剛剛在聽您就幾位委員的質詢做回答的時候有一種感慨，就覺得：哇！好像終於回到學校聽到老師講話。作為一個法律系的畢業生，然後律師高考及格的人，並且已經是第3屆的國會議員，其實這一年來，我們聽到很多對憲法有別於學校甚多的解釋，也有對這種國會、相關法案等等，這個也真的是……如果這些法案都通過的話，那我真的不知道以前我在學校學的是什麼樣的狀況。所以剛剛聽到您說大法官就是憲政的守護者，是自由民主憲政體制的守護者，而且大法官其實處理的不只是機關和機關之間的關係，甚至他最重要的是處理國家跟人民之間的關係，保障的是人民的權益。我非常認同，我們從以前就是這樣學的，所以大法官的制度就是這麼重要！那我想請問老師，老師，您知道嗎？其實從許院長、副院長以及5月大法官卸任，一直到如果我們可以順利投票的12月24號的話，其實已經會有54天是臺灣大法官制度裡面足足少了7個人，產生大法官空缺這樣的狀況。老師，您可以跟我們闡述一下，在您的觀念裡面認為，如果大法官出缺長達這麼久的狀況，會對國家、對人民產生什麼樣的效果？
何賴傑被提名人：好，謝謝蘇委員。這個其實也是我一直都很concern的，這個制度，就是大法官的釋憲以及憲法的審判權等等，這是維繫我們國家最基本的整個憲政秩序的一個基石或是基礎；也就是說，司法院大法官作為國家司法最高機關，在司法甚而在國家機關之間有爭議的時候，最後的那個裁決者其實應該就是司法，尤其是憲法法庭。
蘇委員巧慧：這是權力分立的原則嘛！
何賴傑被提名人：對。在這種狀況下，如果沒有一個最終的、有權的裁決者的話，在國家機關爭議或者人民保障上，可能會有非常大的困難或者是混亂。
蘇委員巧慧：是啊！
何賴傑被提名人：如果我們的國家憲政機關，包括立法院，我覺得對於憲法法庭要能夠存續、要能夠發展，這件事應該不涉及到，或者應該也不是所謂的政黨利益的問題，那是整個國家利益的問題，也就是說，我們要從這個角度去想。而我們希望憲法法庭怎麼做，因為基於法官的獨立審判這樣的功能，我們不能夠過於推測憲法法庭的法官有可能會有太多的政治考量，所以在這種情況下，可能對於不同政治利益，也許就會有偏頗，或者可能就會對某些產生不利益，要從國家的角度去想這個問題。
蘇委員巧慧：是，我記得我們以前在學校，法律系最講究邏輯，是一層一層下來，我們現在講的是制度。
何賴傑被提名人：對。
蘇委員巧慧：大法官制度是不可以出缺的，因為它是國家整個憲政秩序的一環，甚至是對人民最有影響的。你看我們有調出來資料，如果憲法法庭一旦停擺，權益受損最多的是誰？是人民啊！
何賴傑被提名人：對。
蘇委員巧慧：因為聲請案當中跟人民相關的，其實反而是高達百分之九十九這樣的比例，不是只有我們在新聞上面看到的政治紛擾，實際上影響最大的是人民！所以我們主張大法官應該要趕快決定，但對於人選，當然每一位上來，包括老師，您雖然是老師，我們也還是在這裡認真地詢問您對每一個問題的態度，以便於讓所有113位立法委員做決定，這是兩個層次的問題。所以我們認為這件事情應該是大法官的部分最遲在12月24號應該一定要能夠趕快投票，而且要能夠有一個表決決定出來，這是我們的看法。
但是，老師，您剛剛也提到了，作為憲政秩序的最後仲裁者，機關和機關之間如果有爭議的時候，大法官是仲裁者，國家和人民權益之間有爭議的時候，大法官是仲裁者，但如果這個大法官不被信任，怎麼辦？大法官需要有民意基礎才能被信任嗎？因為現在開始、今年開始、新國會開始以後，有一種論述是，我們的投影片可以讓老師看一下，我特別摘錄出來──立法委員有說：「大法官沒有民意基礎，意思是大法官再大也絕對不比我們有民意基礎的立委大。」也就是他開始不承認大法官是最後的仲裁者，這個問題你怎麼看？
何賴傑被提名人：只能這樣講，司法本身跟立法權本來就是在不一樣的憲政基礎上，立委的立法權可以是來自於直接或者間接民意，但司法在這一點上，它的民主正當性不是來自於由人民一票一票這樣投票選出來的，所以在這一點上面，司法去考量的不是有沒有民主正當性，或者他的民主正當性是不是來自於選舉等等，我想司法有它的特定功能，尤其是我認為司法一直有它的本質，就是在民主這一種多數決的情況下，有可能有一些少數的國民權利會因為多數決而受到過大的甚至不當的侵害，這個時候，對於這些人的權利保障要靠誰？司法！也就是說，司法不能夠完全說，這是立委多數決做了決定，如果有過度侵害少數民眾利益的時候，國家完全沒辦法救濟，否則，那就會失掉了司法應該扮演的角色。
蘇委員巧慧：何老師，我跟你分享我的看法，我不反對你剛剛的說法，但我的看法是，其實不管是三權分立也好，或者是我們中華民國特有的五權分立也好，其實權力和權力之間本來就有彼此制衡的概念，而且都是均位、均等的狀況，所以本來立法、司法、行政就是位階都一樣、彼此競合的狀況，而司法有它的獨特性，尤其是司法在執行的時候、在審判的時候，一定是要非常超然獨立的，這沒有問題。但是作為最後仲裁者，剛剛我們提到的大法官制度，其實您在經過立法院也就是臺灣中華民國的國會議員執行同意權的那一刻起，你就已經有了臺灣社會的民意基礎，所以，大法官不是沒有民意基礎的，因為大法官是經過立法院委員同意的，我們有同意權啊，我們是來自人民一票一票的審查，我們代表民意，而我們同意你，所以你也等同於是有民意基礎的。我認為在這個部分的回答，大法官、司法並不是完全沒有，您剛剛的回答我不反對，但我認為應該加上這點補充，也就是我們現在在進行的正是你是否經過民意的洗禮，就是這個階段。
何賴傑被提名人：對，這個我贊成。
蘇委員巧慧：所以我認為剛剛的這種說法其實完全沒有道理啦。我再強調一次，每一位大法官的被提名人可以經過被審核，你可以同意或不同意他的任命，但一旦通過同意任命以後的大法官、大法官會議、憲法法庭及憲法訴訟做出來的解釋文，其實真的就是這個國家憲政秩序最後的仲裁、最後的解釋，如果不遵守的話，國家秩序、憲政秩序等於是瓦解了，這是我認為的狀況，所以我們非常非常的重視。
至於所謂民意的部分，其實我們有兩個例子，因為剛剛我看到所有的委員在跟您就教，甚至跟任何一位被提名人就教的時候，有一個例子是大家不停提到的，就是死刑的存廢。我們看到最新的憲法訴訟法庭解釋文出來之後，其實第一，他完全沒有說死刑是不合憲的，這是第一段的大結論、大白話，死刑沒有不合憲，只是要被嚴格來執行、嚴格來處理，理由是什麼？大法官的解釋文裡面有一句話「因為人民的法感情尚不能接受」，請問這句話什麼意思？對於大法官的解釋會有什麼樣的影響？未來如果您有機會成為大法官的話，人民法感情也會是您在作裁判的時候一個重要依循嗎？
何賴傑被提名人：我作為一個學者身分，當然不會去考慮這個，不過作為一個大法官被提名人……
蘇委員巧慧：尤其是你剛剛說大法官是國家憲政秩序最後的仲裁者，人民的法感情你會考慮嗎？
何賴傑被提名人：也就是說在這種情況下，必須要去考量，如果要真的很明確的講，你必須要談的是人民正當的法律感情，我們要考慮的是人民的法律感情、法感，到底在憲法或法治的層面上是不是一種正當的法律感情，也就是說人民也許會出於很多不同的原因去考量這件事情應該這樣或那樣做，在這種情形下，作為一個憲法的守護者，必須要考量的就是老百姓這樣的法律感情在憲法的評價上值不值得保護，它是不是一個正當的法律感情。
蘇委員巧慧：我完全同意，但是如果我能夠給予建議的話，當然我們不能夠干涉大法官審判的狀況、過程、結論，但如果能夠給予建議的話，我會認為這種解釋文，既然你都已經提到人民法感情了，是不是能夠跟社會有更多接近會更好，也就是為什麼人民法感情現在沒有辦法接受廢除死刑？沒有辦法接受的原因正是我們的刑度、量刑……死刑以後的這部分，實在是和死刑的量刑、量度，刑度差太遠了！所以我們的配套措施沒有完成之前，這個社會現在根本沒有辦法去討論直接廢除死刑這個部分。
何賴傑被提名人：對。
蘇委員巧慧：人民法感情之所以沒有辦法接受，正是如此！
何賴傑被提名人：對。
蘇委員巧慧：所以如果能夠把這一段更明顯、更明白地寫出來，我想社會大眾可以更了解到，保護我們的大法官，原來跟我們是一樣的想法，他了解我們在想什麼。這樣子更是接地氣的大法官，這是我對未來大法官、憲法法庭的期待，因為我們對任何部會機關都是希望能夠說人民聽得懂的話，所以有法白、法律白話文運動這樣的行為。
另外我也再分享，其實所謂的人民法感情，我非常贊同你剛剛說是正當的人民法感情，為什麼？因為大法官不是看民調來作判決，大法官其實不看民調作判決最有成效的一個例子、最能夠代表的其實就是同婚啊！當年的同婚被大家視為洪水猛獸，但大法官卻作出了這樣的判決，最後行政權、立法院聯手通過了法案，讓同婚可以成為社會的一個普遍狀態、合法狀態。它的法案名稱叫什麼？釋字第748號解釋施行法。這個法案的名稱，不但是彙整了當時所有爭議，變成一個最大公約數，甚至時至今日，執行了這麼多年之後，社會不再有恐懼的時候，我認為這個名稱反而是對大法官解釋的一個尊崇，謝謝大法官願意抗拒當時的壓力，帶領國家人民往保障民主、自由、人權的方向走，我覺得這才是有高度的大法官。
今天在這裡有這個榮幸跟被提名人對話，而且就你的回答會在未來作為我是否行使同意之參考的時候，我就認真地詢問，請問何老師，您當時為什麼會答應大法官的提名？在你這一屆，如果你有幸成為大法官的話，你認為本屆大法官會遇到最大的挑戰是什麼，你又會怎麼面對？
何賴傑被提名人：這個老實講是一段心路歷程，也就是以大法官這個職位，我想蘇委員也是法律系出身，也知道以法律人來講，大法官這個職位可以讓法律人所學能夠真正在社會上發揮其影響力，學者能夠做的都是一些學說理論的倡導或者散播，但真正能夠直接影響到社會的其實就是要靠大法官。所以蘇委員剛剛提的，比如同婚或者通姦罪的廢除這件事情，非常直接地馬上跟社會就產生連結，然後從這兩個大法官的解釋，我就看得出來我們的民眾對於一些社會事務的判斷，可能基於他自己的立場、想法等等，在沒有更清楚或者有更多資料讓他了解之前，基本上他們會採取的是所謂依賴過去想法的那一種路徑、依賴的想法；在這種情況下，你做出來比較往前推進或者比較前瞻的法案判決的時候，當然民眾在這一點上剛開始也許會覺得不太能接受，但經過時日考驗，最後我們也許就會發現當時大法官作的這個決定是對的。
而對我來講，我認為，一個學者在從事這麼多年、教了那麼多學生、講了那麼多的法律研究等等，我最終到底要做什麼？是不是就這樣退休了，然後就寫我的書去了，還是我能夠為臺灣法治社會做出一點最後剩餘的、我能夠做的貢獻？所以在這種情況下，我就會覺得，好，那我就接受大法官這個提名來試試看。對我來講，其實我的重點是擺在人民基本權利的保障，因為跟刑事訴訟有直接關係。至於機關爭議那一塊，坦白說，對我來講，那不是我的專長，但對於人民基本權利的保障這一塊，其實是大法官可以使得上力的地方，也就是剛剛蘇委員提的那一些，其實現在聲請大法官釋憲或者是審判的，大部分都是……
蘇委員巧慧：99%是人民啊！
何賴傑被提名人：對，雖然最後能夠得到大法官救濟的只有3%，但已經很好了。也就是說，在這一點上，如果沒有這樣的救濟途徑的話，也許確定判決做了就做了，我們就沒有機會再去審查這個確定判決在憲法的評價上到底怎麼樣。所以我要做的其實是，我如果將來當大法官，我會focus在人民基本權利的保障這一塊，希望不管是在刑事訴訟或刑事法（就是我的領域）能夠做更多，把我所知道的提供給社會大家參考，這是我的想法。
蘇委員巧慧：何老師，我覺得您太客氣了啦！這不是剩餘價值，你們是奉獻畢生所學，能夠到憲法殿堂上面為大家守護權益，如果有這個機會，當然應該要好好地發揮一生所學。但我同樣也有部分不認同、不同意您的說法，我認為雖然您的專長是在刑事訴訟法、守護人民權益，但每一位大法官被提名人甚至每一位大法官，其實都應該要認知到國家機關如果權限分際不清楚，不能守護整體國家制度，那麼制度不存，下面人民的權益也沒有辦法守護。民主和自由是放在人權和多元之前，沒有民主和自由，何談人權！這是我的想法，也和您交換意見。
何賴傑被提名人：對，沒錯。
蘇委員巧慧：所以我認為，如果您有機會被大家同意而擔任大法官之後，其實應該考慮的不只是單純人民的權益，這也就是跟您分享啦！
剛剛聽了您對幾位委員的回答以後，我想，如果成為大法官，這是身分上很大的轉變，既然轉變，就應該是確實的轉變，學者的部分就讓它留在過去，因為本席是來自地區，一票、一票選出來的國會議員，正在跟你討論，我認為未來的大法官應該是要能夠接地氣的大法官，也就是他飽含學識、飽含學養，能夠以他的一生所學守護國家憲政秩序、保障人民權益，但他對人民的法感情能夠充分瞭解，所以他要如同我們一樣啊！通察世事、通曉萬物，知道從最底層到最上層、不同溫層的人民到底在想什麼，國家的情勢、世界的局勢到底是什麼，也一定是各位大法官心中必須要有的丘壑，這才是我認為未來能夠接地氣的大法官。您剛剛其實沒有回答到我一個問題，就是我說這一屆最大的挑戰是什麼，我認為這一屆大法官最大的挑戰就是如何繼續保障大法官制度的存在，這就是這一屆大法官最大的挑戰啦！
何賴傑被提名人：對，沒錯。
蘇委員巧慧：剩下20秒，不曉得何被提名人您同不同意我的說法？最後還有沒有要作結的？
何賴傑被提名人：我覺得在這一塊上面，因為大法官的權限其實是作為一個憲法的守護者，而憲法又是國家最高的法規，它涉及整個國家整體的事務，甚而也會跟國際產生聯結，所以大法官的職責其實是非常的重！當然，我希望將來如果有機會去做，我會認真的把這個做好。謝謝。
蘇委員巧慧：謝謝。
主席：謝謝蘇委員，謝謝被提名人。
下一位請牛煦庭委員詢問。
牛委員煦庭：（10時59分）謝謝主席。有請被提名人何賴傑教授。
主席：請何被提名人答詢。
何賴傑被提名人：牛委員你好。
牛委員煦庭：教授早安。在開始詢問前，合先敘明，當前的社會氛圍，人民對司法其實是高度不信任，大法官在法律方面，不管是學界也好、實務界也好，基本上都是最高的驕傲，一旦成為國家的大法官，在法律部分的話語權是非常大的。
剛剛很多委員在答詢的過程中，大家都討論大法官有沒有所謂的民意基礎，其實本席認為現在就是大法官跟民意產生連結的唯一時刻，因為同意權行使過後，你們基本上愛怎麼搞就怎麼搞，恐怕也很難做出差別。剛剛有講，這個就是立法院經過審查，所以你有民意基礎，其實就變相證明過去做出所謂憲判第8號的這一群實質廢死的大法官，基本上就是在民進黨一黨獨大的國會裡面，多數通過的，換言之，也變相承認了民進黨其實就是造成現在這樣狀況的共犯結構。
我還是回到我們的主題，行使同意權是你唯一跟民意產生連結的時刻，所以希望何教授待會在詢答的時候，必須審慎而且認真，我們從您的自傳開始說起，我們談一下理念的部分，你認為民主、自由、人權跟法治是法治國原則的基石，這些價值是主導及支配司法改革最重要的原則，因此在我們從獨裁專制轉型成自由民主體制的臺灣，非常、非常重要，司法的改革不應該停留在形式的法制，而是要著重價值理念的深化以及遞變。這個理想上，我們非常同意，我們也非常同意何教授過去這一段時間在法律學術界卓著的貢獻，但是一旦進入了大法官的時候，難免跟政治產生關聯，我想先講一下，這前幾個禮拜韓國的戒嚴事件，引起全世界譁然，要不是韓國人民的英勇抵抗跟韓國國會幕僚的捨身犯險，恐怕他們的國會議員是沒有辦法進到議事堂開會，去讓這個荒唐的戒嚴快速失效。也因為這樣的狀況，在國內產生了很多的政治效應，執政黨民進黨黨團的官方帳號，到現在我們不曉得這篇文是誰發的，但是這篇文影射之意非常嚴重，而且有非常、非常多其支持者附和，甚至希望中華民國再次有戒嚴這樣的狀況出現。請問被提名人怎麼評論這樣的事情？
何賴傑被提名人：評論韓國的這一個嗎？還是評論這一個……
牛委員煦庭：民進黨發文的這件事。
何賴傑被提名人：關於戒嚴這一塊，老實講，我自己個人的立場就是現在除非真的碰到了戰爭，不然的話，老實講，根本沒有戒嚴這樣的一個必要性……
牛委員煦庭：沒有必要，對不對？
何賴傑被提名人：確實就是這樣，但是很多人也會告訴我，其實目前的臺灣，因為我們的戒嚴法，民國三十幾年制定之後，都沒有修過，也可能也就是因為我們這麼長遠的時間，到了1985年左右，解嚴之後，其實都沒有再去談這個，不過我後來查了一下戒嚴法，戒嚴法裡面……
牛委員煦庭：我等一下再問你戒嚴法，你先評論這一篇發文妥不妥當，應不應該被譴責？
何賴傑被提名人：我不知道這一篇他們民進黨用這個官方的帳號，到底內部是不是他們民進黨的政策還是怎麼樣？這個我不知道，但我認為不管任何的政黨、不管任何人，在臺灣都不應該支持現階段的臺灣在沒有戰爭的情況下宣布戒嚴，我覺得即使總統做這一件事情，恐怕都不適當。
牛委員煦庭：好。第二個問題，本席要問的是，因為這樣的狀況，當然剛剛其實教授已經想要回答了，所以國民黨這邊開始有提出了所謂戒嚴法的修法版本，簡單來說，第一個重點就是讓把關的機制更加完善，也就是如果宣布，24小時內必須要議決，如果真的遇到了國家的緊急危難，當然也是全體共同承擔。第二個是休會的期間，不能等到重新復會之後再來進行追認，在休會的時候，戒嚴可能會造成影響，對於這些東西會有很大的衝擊，所以有這兩項的修法版本。請問被提名人，這樣的修法版本是否有助於維護民主、自由、人權跟法治等法治國精神？
何賴傑被提名人：關於這一個戒嚴法，我剛剛還沒有講完，就是因為太久沒有修了，所以是不是要配合那個去修，到時候再看，但現行的戒嚴法第十二條其實有規定，立法院如果決議移請總統解嚴，應即宣告解嚴，也就是在韓國的國會決議，然後總統馬上就宣告解嚴，這樣的一個情況，其實在我們現有的戒嚴法也有，也就是……
牛委員煦庭：所以已經很完備，不需要再修正嗎？
何賴傑被提名人：不是24小時的問題，而是如果今天立法院決議……
牛委員煦庭：我只問你，修正之後會不會更加符合你想強調的那些自由、民主、人權、法治等法治國精神？如果這樣修的話，也就是我們讓法條更完備啊！增加24小時必須追認，以及休會期間必須立刻召開臨時會，這樣子的把關機制是否有助於完成你這樣的精神？
何賴傑被提名人：這個我可能需要再仔細的去看看，因為我沒有看到這一個版本，到底這個版本實際上會產生什麼樣的影響，容我事後再去看看這一個問題可能在哪裡。
牛委員煦庭：好。第三個，針對這樣子的版本內容，有民進黨立委立刻發文或者是在媒體面前表態說，這是破壞國家安全。這樣的修法會破壞國家安全嗎？
何賴傑被提名人：國家安全？
牛委員煦庭：還是你也要再看一下法條？
何賴傑被提名人：是戒嚴的一個戰爭狀態、緊急狀態，用這種方式去處理嗎？
牛委員煦庭：我的意思是說國民黨這樣子修法的版本，就是加嚴它的標準，會不會影響國家安全？
何賴傑被提名人：我不曉得，因為這個脈絡到底談國家安全是在什麼樣的脈絡下，我恐怕也沒有辦法針對這一個來進一步的評論。
牛委員煦庭：好，沒關係，都會留下紀錄，以茲公決。再來，我要再問，講一個以前發生過的事情，2010年的時候，因為兩公約的修法等等，法界當然就開始進行討論，我想討論是沒有問題的，因為當初在這個倡議跟行動的時候，其實大家有一起給當時的法務部長曾勇夫一封公開信，也就是說臺灣應該要暫緩執行死刑，因為你必須經過完整的討論之後，做制度上的修正或改善，那時候我還查了一下，連署的有非常多法界的學者之外，而且跨越黨派，即便不同政黨意識形態的人都認同這樣的事，但是我要講這個的重點不是為了廢死，而是為了討論，也就是說，從2010年開始，討論廢死這件事情就正式浮上重大社會議題的討論，那我想請問，您也是參與人其中之一，您也連署了，對不對？
何賴傑被提名人：對。
牛委員煦庭：14年過去了，請問討論改變了什麼？
何賴傑被提名人：老實講，這個也是剛剛蘇委員談到的問題，我在學界二十幾年，參加了這一些倡議、連署，甚至參加研討會，其實有非常多我的想法等等，但這一些基本上都是學界，老實講，你等於是無權去做這一些解釋，或者無權去做這一些行為的時候，你講再多恐怕也不見得真的有作用。目前來看，實際上有沒有暫停執行死刑，從法務部來看，沒有這一個……
牛委員煦庭：你剛剛講了，你說學界的討論，因為你沒有實際的權力，所以沒有辦法影響什麼，所以學界的討論並不會影響社會的觀感，你的意思是這樣嗎？
何賴傑被提名人：會不會影響社會觀感很難講，但不會直接的影響到法律的實施或者法律的制定。
牛委員煦庭：我整理了一些數據給被提名人來做參考，也就是說，從你2010年開始討論，歷年來大家針對死刑的民意調查，滿諷刺的事情就是不贊成廢死的比例最低的那一年，也就是說大家還相對開放一點點，臺灣社會畢竟是保守的，但大家還相對開放一點點的心態，恰恰就是在發起討論的2010年，還是有74.3%的人，接近七成五的人是反對廢死。然後我們剛剛問你14年來討論了什麼，當你每一年都討論，你在法界開了研討會，各式各樣公民倡議以及等等，但結論是什麼？這個數字這樣一路看下來有高有低，但從來沒有低於2010年的水準，也就是說14年過後，以最新中正大學犯罪研究中心的民調來看，它是每一年都做，不贊成廢死的比例從2010年的74.3%，現在變成85.5%，你越討論，反對廢死的比例越高，為什麼？我把問題問得更明確一點，其實就是我剛剛開宗明義講的，現在社會對於司法的公信力是存疑的，法界跟社會脫節的問題也是大家都討論的，請問被提名人的看法？
何賴傑被提名人：這個民意調查我沒有意見，我覺得對於我所理解的民意，可能它真的就是一個真實的反映。但對我來講，民意這麼高比例的反對死刑，到底是出於一個什麼樣的想法，其中我認為有一點其實是這樣，就是我們作為刑法主刑的死刑跟無期徒刑，這個中間其實我認為跳躍性很大，對民眾來講，不死刑的話，就只能挑無期徒刑，那無期徒刑以目前又可以假釋的話，時間到他就出來了，民眾能接受嗎？可能很多民眾不能接受。
牛委員煦庭：好，所以是配套的問題。那我們在這邊，很多委員其實都問了，但我們也不免重複的問一下，我剛剛聽，你剛剛講說身為一個學者，你是反對死刑的，對嗎？
何賴傑被提名人：對。
牛委員煦庭：我這樣解釋應該沒有錯吧？
何賴傑被提名人：對，沒錯。
牛委員煦庭：好，但是你現在是大法官被提名人，如果你真的順利通過提名，成為大法官，未來在面對死刑存廢這樣的議題時，你的態度是什麼？
何賴傑被提名人：其實之前我也說過了，我的態度基本上是反對死刑，但反對死刑跟廢除死刑，其實是有階段性的問題，也就是說，憲法法庭的大法官們有15位，其實每一個大法官針對這個死刑都要表示你的意見……
牛委員煦庭：沒有，我的意思是你會怎麼表示？
何賴傑被提名人：所以也不是一個人說我反對死刑，死刑就一定要廢除。在這一點上，我可能不會那麼直接的就做這樣的判斷……
牛委員煦庭：你會做怎樣的判斷？
何賴傑被提名人：因為也要考慮到個案的情況……
牛委員煦庭：你不能講說你可能不會做這樣的判斷，那麼我們今天就白問了啊！你會做怎樣的判斷？
何賴傑被提名人：我必須看個案的情形，因為將來很有可能大法官面臨的是個案的裁判、確定判決，如果被判死刑，人民針對這個個案來聲請釋憲，那就必須針對個案情節，考量法院判決這樣一個死刑，到底是不是合憲？那就是一個個案的問題。
牛委員煦庭：所以面對這樣的數據，以及14年來的溝通，反而反對聲音越來越大的情況下，你的結論是要交給個案來判斷，是嗎？
何賴傑被提名人：對，我覺得要個案來認定。
牛委員煦庭：你自己覺得這樣的說法能不能說服或者安定社會大眾焦躁不安的心情？
何賴傑被提名人：我必須要講，從法律的層面或者憲法的層面，法官應該要做的，其實是要依照法律獨立審判，然後必須要依照他的良心來判，所以要不要宣告死刑這件事，在目前法律還維持死刑這樣的規定的時候，法官只能依照個案來決定要不要宣告死刑。大法官既然在憲判第8號判決認定死刑在目前不構成違憲，將來如果有碰到個案，基本上，我會尊重先前判決的先例，如果沒有可以讓我作為改變這個判決先例的其他情事出現之前，我會尊重憲法法庭之前的判決。
牛委員煦庭：簡單來說，就是尊重個案判決啦！基本上，面對這樣的題目，回答不外乎幾種，就是你堅持作為一個學者的立場，可能很多法律人認為大家對於法律不信任，是因為缺乏溝通、缺乏說明以及大家對法律不了解等等，所以你必須堅持己見，捍衛你自己的立場跟價值。我想這是一種回答方式。第二種是看到了社會氛圍，考量社會跟法律的脫節，以及人民對於司法高度的不信任，你必須捨棄你的理念，以大眾為先，尊重民意，做出符合民意的決斷。可是你並不是走這兩種，你說要依個案判斷，雖然你今天是被提名人，身分是教授，但我有一種在質詢官員的感覺，你在中間找出第三條路，試圖用政治的話術來逃避問題，所以本席對你的回答是有點失望。
我們為什麼要這樣反覆強調？今天這麼多的委員也不只是針對你個人，這點請你不要往心裡去，今天大家為什麼這麼關心這件事情？就是因為113年的憲判第8號，現在在任的這群大法官，我們從社會的角度、為社會代言的角度出發，基本上就是胡作非為嘛！稍早才出現的新竹輪胎行縱火案，一把火燒死8個人，包含自己的直系親屬在內，然後二審改判無期徒刑；前面一段時間，人民久違的走上街頭，大家是非常難過的，因為一個師鐸獎的受獎女教師，出門只是要幫家裡買菜，結果先被搶劫、後被性侵，最後被殘忍殺害，結果一個說因為他自首、頗有悔意，所以逃過死刑；一個說這個並不符合所謂的最嚴重犯行，所以逃過死刑。你剛才的詮釋或者你剛剛的回答，表示依個案來判定，為什麼社會會從百分之七十幾反對，變成百分之八十幾反對？就是因為每一次的個案認定、每一次的判決，都大大的加深了社會對司法的不信任，難道沒有這個問題嗎？
何賴傑被提名人：為什麼要個案認定？因為死刑這一個刑罰的手段，涉及到個案法官的量刑職權，也就是說，法官在量刑的時候，按照個案的事實，決定到底要給他死刑還是無期徒刑，都要看個案情節，而量刑這件事對法官來講是非常重要但是也很難於判斷的，因為沒有兩個刑事案件是完全一模一樣的，然後被告殺人的情節、殺人的狀況也都不一樣。所以如果你要切一個標準，按照這個標準一定要判處死刑的話，那你可能就必須把法官在判決的時候那個量刑的因子確定下來，但這一點在目前刑事法或者憲法上，很有可能都會被人家認為你干預到法官的獨立審判權，司法院也曾經考量……
牛委員煦庭：所以你剛剛在答詢的時候，基本上你認為依個案判定，其實你就是要給予法官最大的授權空間。但我要告訴你，這一段時間這樣子的機制行使，就造成當下社會人心惶惶，大家不再相信法律，不相信法律可以懲奸除惡，也不相信法律能夠保護好人。
最後這段時間，我們就以憲判字第8號來做收尾，你剛剛說我們不能太侵害法官的自由，但我現在講你是侵害社會對於公平正義的期待啊！針對憲判字第8號的判決，雖然你剛剛在回答的時候也說判決又沒有說死刑違憲，它合憲啊！可是合憲的時候加入這樣的東西，尤其在詮釋的時候加入了，比如說一致決好了，一致決這件事情當初在聲請的時候是題目之一嗎？它不是吧！過去有任何判例有爭點嗎？沒有爭點。請問它怎麼變出來的？為什麼會突然跑出來這樣子的解釋，為什麼？
何賴傑被提名人：就我所了解，其實美國聯邦陪審團在決定要死刑的時候有這樣的例子，就是陪審員要一致決，但以我所了解，在世界各地，這一種情況應該很少。
牛委員煦庭：在憲判字第8號受理案子的時候，有沒有這件事？有沒有問這件事？沒有對不對？
何賴傑被提名人：沒有。
牛委員煦庭：那為什麼可以突然詮釋？今天憲判字第8號最大的問題其實是在大法官造法，一般的法官造法是用判例來彌補立法的若干不足，這件事情大家都沒有意見，因為這些判例如果不符合社會期待，立法權的任何行使者都還是可以透過制度的修訂來完善法律的體系，可是大法官造法跟法官造法是不一樣的概念。你們挾著憲法，你有絕對的詮釋權，你的詮釋權一下來之後，立法委員也無計可施啊！比如說你今天講這些東西，請問我要以什麼樣的方式來修正這樣的錯誤？你甚至可以在形成的過程中直接變出來一致決這件事情，請問這不是大法官造法是什麼？請問這有沒有侵犯立法形成自由？剛剛很多委員也有講到同婚釋字第748號解釋，同婚釋字第748號解釋的內容是：至於以何種形式達成婚姻自由的平等保護，屬於立法形成之範圍。
何賴傑被提名人：對。
牛委員煦庭：那為什麼在這種法案上它就沒有立法形成之範圍？合不合理？
何賴傑被提名人：當然在這一點上，它是針對死刑這一個實體手段，到底這個手段合不合憲，至於後面加的很多程序保障，在大法官的看法認為我們要死刑的時候，要用最嚴密的正當程序的考量，所以要從那個裡面去推說什麼樣叫最嚴密的正當法律程序。
牛委員煦庭：這是不是大法官造法？你覺得大法官造法是不是侵犯立法權？應不應該修正？
何賴傑被提名人：大法官可以造法，但會不會侵害到立法權或者立法的自由形成，那要在個案裡面去看。
牛委員煦庭：你又要個案認定了，好。
何賴傑被提名人：在死刑這種案子裡面，我認為在目前的氛圍下，死刑沒有違憲這件事情，其實大法官也考慮到很多應該判斷的那一些因素。
牛委員煦庭：時間很少，剛剛黃健豪委員有提到被害人權利救濟的部分，你曾經有說被害人現在應該要參與對不對？
何賴傑被提名人：對。
牛委員煦庭：可是你在擔任法學會理事長的時候可不是這樣說的！你說如果這樣子被告會變成一打多的局面，美國也不允許這樣的事，你有沒有講過這樣的話？
何賴傑被提名人：那不是我的主張，那是有一些律師同道的主張，他們認為讓過多的被害人參與，如果只有一個被告，然後有十個被害人，那到底要怎麼進行程序？他們有人提出這樣的意見。
牛委員煦庭：我要提醒被提名人，凡事都交給個案認定不是一個好的答案啦，我知道要怎麼投票了，謝謝。
主席：謝謝牛委員，也謝謝被提名人。
羅美玲委員的詢問以書面提出，列入紀錄，刊登公報。
委員羅美玲書面詢問：
案由：本院委員羅美玲，為審查茲總統依據憲法增修條文第5條規定，提名張文貞、姚立明、何賴傑、陳運財、王碧芳、廖福特、劉靜怡7位為司法院大法官，並以張文貞為院長、姚立明為副院長，咨請同意案，特經立法院全院委員會，向大法官被提名人何賴傑提出詢問。
壹、科技監控措施對憲法基本權利的影響
一、科技監控的時代來臨─法律的界限與技術的爭議
(一)極具挑戰性的憲政課題─「科技監控措施的應用與基本權保障」。
2019年，國寶集團總裁朱國榮潛逃案震驚社會，他當時在繳納高額交保金後，利用天候和執法漏洞成功潛逃，暴露出當年防逃機制的嚴重缺陷。事後司法院與法務部提出運用電子腳環、GPS定位和電子圍籬技術來補強防逃機制，並在2024年啟用「科技設備監控中心」。
該中心的核心技術包括全天候的行蹤追蹤系統，執法人員可藉此對特定被告的行動軌跡進行實時監控。當被告接近機場、港口等高風險地點，系統會立即示警，讓執法人員能即時介入處理，目前，部分地方法院已開始採用這套系統。
但正如科技應用的兩面性，在科技監控的成效與人權保障之間，社會輿論開始出現分歧。支持者認為，這類監控手段能夠達成「以科技替代羈押」的目標，減少對被告人身自由的實質限制，同時也降低監禁成本與執法人力的負擔。
批評者則認為，全天候的行蹤追蹤定位可能構成「隱性羈押」，使受監控者無時無刻不處於被監控的心理壓力中，這種「心理強制」的效果是否已構成「人身自由的實質干預」，成為爭論的核心，也就是「如何在司法效能與人權保障之間找到平衡」？
(二)、「隱性羈押」的具體內涵。
依據「憲法」第8條，人民的人身自由不得限制，除非基於「必要之程序」。但在現行的科技監控措施中，透過電子腳環、GPS定位和電子圍籬等技術，國家雖不直接剝奪被告的人身自由，卻能對其行動範圍進行無形的控制。還會在心理上感受到一種長期的控制壓力，因為他知道自己隨時被監控，隨時可能被執法機關干預。這種心理狀態，學界稱為「心理強制」，而心理強制與行動受限的雙重效果，被批評為「隱性羈押」。
請問被提名人
1.您認為是否隱性羈押已構成對人身自由的干預？
2.您是否認為隱性羈押的本質效果與羈押是否無異？
3.您如何界定「隱性羈押」的具體內涵？在憲法第8條的適用中，是否認為「心理強制」的產生，足以構成對人身自由的限制？
(二)、法官保留原則的適用
有關「法官保留原則」的適用問題。在德國的司法體系中，當國家採取對人身自由的重大限制措施時，依據《德國刑事訴訟法》規定，必須經由法院的事前審查與法官的核准，這就是「法官保留原則」。
但在台灣的現行制度中，《刑事訴訟法》第116條之2賦予檢察官可自行決定啟用電子腳環、GPS定位和電子圍籬的權限，無需經由法院核准。檢察官在啟動和解除監控措施的過程中，缺乏明確的法律審查標準，檢察官可依案件的實際需要調整監控範圍和條件，這使得「檢察機關的擴權風險」成為輿論的關注焦點。
支持方認為，賦予檢察官即時啟用的權限，能提升執法靈活性與即時性。但批評者主張，這種不經法院審查的模式，是國家權力的擴張和司法權弱化，與德國的法官保留原則產生了明顯對比。
請問被提名人：
1.對於涉及重大人身自由限制的監控措施，您是否認為，台灣應該比照德國的「法官保留原則」，由法院事前審查並核准後才能執行？若不採用法官保留原則，您認為應透過哪些具體的法律機制，來確保檢察官在啟用監控措施時的裁量權適當受限，並防範可能的權力擴張風險？
(三)、科技監控的操作規範與數據管理透明性
雖然《刑事訴訟法》賦予了檢察官啟用電子腳環等科技監控措施的權限，但在具體的操作標準，例如數據儲存時間、數據刪除條件、回傳頻率、電子圍籬的範圍等方面，並未提供具體的規範，而是由檢察官和執法機關依內部指引自行決定。
與此對比，國際實務中（如德國）則會透過具體的法律條文，明定監控措施的啟用條件、操作標準和適用對象，特別是涉及數據存儲時間與刪除機制的具體規定，這些標準的存在，能夠明確設定執法邊界，並防止國家權力的無限擴張。
彈性化的操作標準，固然能保留檢察機關的靈活操作空間，例如檢察官可依風險高低隨時調整數據回傳的頻率，在實務上具備即時應對的優勢。但檢察機關擁有不受限制的調整權限，可能使監控範圍無限擴大，尤其是數據的儲存時間和刪除機制不透明，與隱私權保障的核心原則不符。
請問被提名人：
1.您是否認為，電子腳環、電子報到等監控措施的操作規範，應該在法律中具體明定，以避免檢察機關的擴權風險？
2.您是否認為，每一項科技手段的適用條件，例如受監控者的身份條件、監控的期間、數據儲存時間與刪除機制，應當在法律中具體明定？
主席：報告全院委員會，對大法官被提名人何賴傑詢答部分到此為止，謝謝何被提名人賴傑列席答詢。
報告全院委員會，休息5分鐘，休息之後進行對大法官被提名人陳運財之詢問，現在休息。
休息（11時19分）
繼續開會（11時25分）
主席：報告全院委員會，現在繼續開會。進行審查大法官被提名人陳運財之資格及是否適任相關事項。
現在請被提名人陳運財先生說明，時間為10分鐘。
陳運財被提名人：主席、各位委員、各位女士、先生，午安。三十多年前，我是一位在高雄市政府警察局服務的基層警官，今天能夠以司法院大法官被提名人的身分在國會的殿堂接受審查，對我而言是無比的光榮。
38年前我出國到日本留學，選擇以保障刑事被告的防禦權作為我研究的主題，經過六年多的努力取得了博士學位，返國服務。一路走來，我致力於將憲法保障的正當程序落實在刑事訴訟制度，我始終抱持的信念是，維護基本人權、保障被告的防禦權正可以提升偵查的品質及落實審判的公平。我個人觀察三十多年來我國刑事司法制度的發展動向，整體而言，主要具有偵查程序的正當化、審判程序的當事人化、以及司法的民主化三個重要的特色，而這些都要感謝大院朝野協力推動刑事司法制度改革所做的努力，我在這邊表達高度的敬意。
而在這個過程當中，我個人分別有參與相關草案的研議工作，或者是發表著作提供學說及實務解釋上的參考，做出了一定的貢獻。例如，由於刑事訴訟法跟憲法基本人權的保障息息相關，可以說是憲法的測震儀，也是具體的憲法。我在民國87年出版了「刑事訴訟與正當之法律程序」專書，主張以正當的法律程序作為架構憲法跟刑事訴訟法之間的橋梁，提供了學說跟實務擴展憲法第八條法定程序保障的具體內涵。接著，我曾經在民國88年以學者的身分參加全國司法改革會議，倡議起訴狀一本主義、審判證據法則的嚴謹化、以及金字塔型的訴訟結構。之後在民國90年我出版了「直接審理與傳聞法則」的專書。我以上的倡議跟主張當中有關於違法證據排除法則、傳聞法則跟交互詰問等相關的建議，之後被採用到民國92年修正的刑事訴訟法，為我國的刑事訴訟制度轉型到改良式的當事人進行結構，奠下了重要的基礎。之後在民國103年我出版了「偵查與人權」的專書，深入地探討了偵查的基本原則、偵查不公開以及有關通訊保障的相關重要課題，有助於衡平偵查處分跟人權保障之間的緊張關係。
值得一提的是，我發起成立了台日刑事法研究學會，從事臺灣與日本刑事訴訟制度的比較研究，其中一個重要的共同研究議題，就是日本審判的裁判員制度。我們研究會草擬了國民參與刑事審判法草案，提供各界討論這個新制度的參考。之後在民國106年9月，我擔任司法院國民參與刑事審判法案研議委員會的委員，實際參與了現行國民法官法的研議工作。如今國民法官法已經在去年正式地實施，我相信我們研究學會長期的努力，對於我國司法民主化的實踐，具有一定的貢獻。
然而，刑事司法改革的腳步不是完成式，我國刑事訴訟制度還是存在不少的課題有待檢討改善，例如關於偵查程序，在法制面如何明確化偵查不公開的要件，還有目前檢察機關仍可以自行決定拘提、通緝等強制處分權的爭議，乃至於隨著國際化，還有高度科技資訊化的影響，偵查機關採用新型偵查科技作為偵查手段，可能干預個人隱私權益保障的質疑，那麼這些都值得我們從憲法權利的觀點來加以盤點；其次，關於審判程序，刑事訴訟法的第二審是不是要改採事後審、第三審要不要改採嚴格法律審等訴訟結構的老問題，真的有待主管機關積極來推動修法；另外，國民法官法規定，當事人對於國民法官選任程序的相關裁定，不能夠提起抗告，容許檢察官可以在一定例外的情形，拒絕開示偵查卷證給辯護人來閱覽，這些規定多少都限制當事人在憲法上所保障的訴訟權跟接受公平審判的權利，難免也會成為爭議的焦點。針對上面所說的這些問題或爭議，我都認為應該基於憲法保障正當程序、無罪推定以及公平審判的理念，分別進行審查或推動修法的工作。
其次，在這邊要感謝大院各黨團提出的書面問卷，各位所關切的有關憲法法庭解釋的問題，事先我已經以書面做了說明跟回應，由於時間有限在此就不再重複，僅再口頭補充二點說明：第一點，是民間團體所關切的如何在經濟上、社會或環境變遷下，處於弱勢群體基本權保障的問題，我基本上贊同司法院大法官近年來持續擴展憲法第二十二條概括基本權的保障範圍，例如第748號解釋維護相同性別者的婚姻自由、第803號解釋肯定原住民文化權的理念，我也會加以重視並維護人性尊嚴、多元文化的價值，同時參酌國際人權法的發展趨勢，來擴展憲法對於弱勢群體基本權的保障。
其次，不少委員以及社會大眾關心的憲法法庭113年憲判第8號判決，這一號判決認為有關是否維持死刑制度本身，立法者享有一定的形成空間，至於故意殺人行為要不要適用死刑的要件，這一號判決要求在罪責方面，個案應屬於最嚴重的犯罪情節，他所適用的刑事程序應該符合最嚴密的正當法律程序。確實關於死刑制度的存廢本身，是一項重大的刑事政策的公共議題，我認為、我也贊成，必須要多方審慎的來綜合考量死刑的嚇阻作用、被害人的感情，乃至於替代死刑的配套措施是不是已經充分，當然也要重視輿論的動向等等因素，而在理性討論對話的過程中，我建議在目前法制面最急迫而重要的課題，應該是再強化被害人法律扶助、賦予被害人或他的家屬補充詢問證人與被告的機會，以及陳述科學意見等程序參與權的保障。
最後，我一直認為法律兼具謙抑跟寬容的特性，是時間的淬鍊。我相信，我過去長期以來結合憲法保障基本人權的理念，從事比較研究我國跟日本刑事訴訟制度的學識專長，能夠契合憲法法庭釋憲的功能，也可以有助於強化憲法裁判的質量，若能有幸、有機會通過大院的審查，我將堅守自由民主的信念，獨立超然，超出黨派以外，並且以謙虛包容的態度關懷弱勢，維護多元的文化價值，扮演好守護大法官、守護憲法的角色，做一位有溫度的大法官，我的報告到此結束，感謝各位的聆聽，謝謝。
主席：謝謝陳被提名人的說明。
現在進行委員詢問。首先請麥委員玉珍詢問。
麥委員玉珍：（11時35分）謝謝副院長，有請陳運財教授。
主席：請陳被提名人答詢。
陳運財被提名人：委員好。
麥委員玉珍：教授好。請教教授，你住中壢嗎？
陳運財被提名人：你說我住在……
麥委員玉珍：你住中壢嗎？
陳運財被提名人：不是，我老家是雲林莿桐。
麥委員玉珍：但是以下我要問你的事情，我希望你要中立的回答，還有針對問題的重點回答，可以嗎？
陳運財被提名人：沒有問題。
麥委員玉珍：根據最新的民調，有超過八成民眾反對廢死，請教教授，大法官作出憲判字第8號判決，加嚴判決死刑的難度，有傾聽民意嗎？還是我們這幾個大法官決定就可以？
陳運財被提名人：首先就委員的提問，第一點，有沒有要遵守民意這件事情，就這個判決本身……
麥委員玉珍：不是遵守，而是有參考嗎？因為有八成民意反對，所以我們的大法官很大，想要怎麼判是不是也有參考民意，是這樣的意思？目前我們臺灣還有37個死刑犯未執行，甚至最長還要拖到24年，間接傷害了上百個家庭，不管是被害人還是加害人的家屬每天都活在痛苦中，這樣子的案子比比皆是。一名劉姓男子已經五度判死刑了，他性侵、強盜並殘忍殺害一名教師，他是為教育貢獻也被政府肯定是國家棟梁的女教師，這算不算是情節重大呢？
陳運財被提名人：首先，剛剛委員問的第一個問題，我好像還沒有正面回答，我覺得憲法法庭……
麥委員玉珍：算不算？這麼惡劣的人算不算是情節重大？
陳運財被提名人：應該要審酌民意，可是不受民意的拘束。
麥委員玉珍：我只是要問你算不算而已。
陳運財被提名人：有關個案是不是情節重大，基本上是事實審法院就個案來做綜合判斷的問題……
麥委員玉珍：所以你不覺得這個是情節重大，是嗎？
陳運財被提名人：應該要就個案由事實審法院針對他的犯罪動機……
麥委員玉珍：就是我現在跟你講的個案，如果一個個案你也沒有回答的話……
陳運財被提名人：因為我們需要參酌的……
麥委員玉珍：2019年臺南玉井住宅縱火案，兇手殺死了7人，狂稱自己比鄭捷還厲害，犯罪後還冷笑說他沒感覺，這樣毫無人性、可惡至極的人，這樣算不算是情節重大呢？
陳運財被提名人：目前委員所舉的這種個案的例子，因為要考慮情節是不是重大，考慮的因素包含動機、目的……
麥委員玉珍：對啊！個案的例子，你未來是大法官，你有沒有覺得這個是情節重大的案子？
陳運財被提名人：因為這個個案的事實、情節，我個人並不是很具體地了解。基本上……
麥委員玉珍：你要當大法官了，你不了解，但是我今天說了，你還是不了解。
還有很多殺人犯惡劣至極，但是政府還是在討論、研議，就過了20年。如果你當了大法官，你如何去處理？不要說個案，這37個案子，我已經舉例說了兩個。你擔任大法官要怎麼做才不會造成家屬的二度傷害？
陳運財被提名人：委員所了解的，因為大法官解釋憲法基本上是從憲法的角度來作審查……
麥委員玉珍：是的，你……
陳運財被提名人：他對於個案的事實並不從事認定的工作。
麥委員玉珍：你解釋憲法，但是我們全國的人民還有法官，依據你解釋的憲法來執行，所以這個部分，你當大法官之後，要如何注重這件事情？因為大法官是法院最高的權威，是人民最後的希望。但是我們的司法判決現在是不公不義的作為，人民已經對司法澈底失望了，如果你是大法官，你要有作為，要如何去做？如何找回人民對司法的希望，還有相信大法官？
陳運財被提名人：誠如剛剛委員所提到的，大法官在作憲法解釋的時候，不管是就立法事實基礎的必要性，以及涉及干預人民自由權利的程度範圍，乃至於比例原則的審查，其中特別是對有關立法事實的必要性基礎進行判斷，當然這一部分來講，我覺得是要去考慮到民意的動向，不過剛剛我也強調，民意並不拘束大法官，畢竟大法官解釋憲法，基本上是要維護到權力分立跟制衡，以及保障憲法基本權利……
麥委員玉珍：當然、對，連總統都不會聽民意，你們是大法官，是總統的管轄區，你們怎麼可能會考慮我們的民意有八成不同意呢？所以我希望你講出你成為大法官之後，未來有什麼作為、有什麼方法，這個才是我們想要的，因為大法官是我們最高的權威嘛，對不對？我們都要選你當大法官了，你現在來是要說明你未來當了大法官以後有什麼作為嘛！你講的都在打太極拳，這個票我們怎麼投得下去呢？這個才是你今天來的目的嘛！是不是？
陳運財被提名人：是。
麥委員玉珍：對啊，所以你要講出所以然來啊，不能說就是打太極拳，這樣子我們怎麼投給你啊？
陳運財被提名人：我不是打太極拳，我……
麥委員玉珍：對啊，你要當大法官之前……
陳運財被提名人：我是從大法官憲法法庭解釋憲法的功能來回復你……
麥委員玉珍：你要知道你大法官的職權是什麼？你應該要怎麼去面對這些事情、怎麼樣去作憲法的解釋。我們憲法法庭在113年的憲判字第9號，主要是審查我國113年6月24日修正公布的立法院職權行使法，以及刑法第一百四十一條之一藐視國會罪是否牴觸憲法，這個判決涉及許多重要的憲政議題。
我有幾個問題要請教你，你在本黨的問卷中表示對憲判字第9號部分條文的論理提出質疑，認為有值得再著墨之處，請針對憲法簡單說明你的觀點？
陳運財被提名人：就113年憲判第9號，對這個判決，以我現在是大法官被提名人的身分，當然我表示尊重。這邊就憲法各獨立機關之間的權限爭議，大法官歷來都已經提出了滿多一致的看法。有關憲法獨立機關之間的爭議或其行政措施，若有違反憲法的明白規定，或者已經侵害其他憲法機關獨立行使職權的範圍，或者去妨害他們職權的行使，乃至於取而代之，如果是這樣子的話……
麥委員玉珍：如果你這麼說的話，憲判字第9號大法官判決幾乎完全是否決立法院三讀通過的國會法案，但是立法院作為民意代表的機關，應有權力保障與制衡行政院的機制，我們還被造謠是國會擴權。當年民進黨提出國會改革就是聖旨，不是擴權，現在我們來實現當年民進黨的夢想，捍衛國會改革，所以你要支持立法院持續推行嗎？如果你當大法官後，你會支持國會改革嗎？這個是民進黨當時的夢想、當時要改革的。
陳運財被提名人：我想過去政黨提到國會改革相關法案之間的比較，我在這邊不便於評論，我覺得有關於國會之間權益的爭議，就如同我剛剛跟委員報告的，歷來大法官都有一致的審查標準來進行判斷，這一次國會改革法案有部分憲判第9號認為合憲、有部分認為違憲……
麥委員玉珍：你剛才講了那麼多，你是否支持立法委員執行質詢權的時候，有權力要求行政機關不得拒絕提供資料？因為我們有質詢權，我們質疑他這樣是不誠實的，所以當他拒絕提供資料給我們，或是虛偽陳述，你支持這樣的行為要處罰嗎？還是像你說的，大家質詢時都隨便說就好、有交代就好，你說你的、你問你的，我只是來交代就好，今天你也是來交代就好，是不是這樣？
陳運財被提名人：不是來這邊交代，我是來接受委員的詢答。剛剛提到的立法院根據憲法規定，對行政院各部會首長的質詢權裡面，比如說要求政府官員提供資料或答詢部分，因為詢問權跟調查權是兩個屬性不同的權力，所以憲判9號針對職權行使法第二十六條質詢權的部分是分開處理。
麥委員玉珍：但是我們在立法院質詢的時候，時間有限，我們要精簡地問，還要找很多相關資料我們才要去質詢，我們是來真的，不是來假的，但是你們都隨便回我們、隨便糊弄我們，我們當然有權力來要求啊！如果你覺得現在行政首長在質詢的時候，只是承擔政治責任，無需負擔法律責任，這樣的行政首長就可以隨便說、隨便做啦！這樣我們怎麼樣制衡呢？怎麼去為人民把關呢？我們一院裡面只有幾十個人，幾十個人都站在你們那一邊啦！我們是很薄弱的權力了，還被你們剝奪我們的權力，我們民意機關變成是形同虛設啦！難道大法官要鼓勵他們去說謊、鼓勵他們陳述不實嗎？
陳運財被提名人：不是這個樣子，我想剛剛我跟委員報告的，您剛提的憲法所規定的立法院對行政院部會首長的質詢權跟之後的調查權，它是兩個不同的屬性，它實施的主體，還有它所規範的事項、功能都不一樣。
麥委員玉珍：但就是因為這樣子，他們拒絕去履行，因為是機密，去參訪餐廳也是機密。對國家有害的才叫機密啦！吃喝玩樂不是機密啦！但是他們就是因為你們的憲法解釋，他們都設為機密。這個不是我們的民意，我們臺灣的政府也不是可以這樣子亂搞的啦！
陳教授，你也曾經當過大法官釋憲案件和最高法院刑事大法庭的鑑定人，並參與司法院刑事訴訟相關法案的研修，有司法審查的實務經驗，請問大法官於審查法律時應如何判斷法律是否合憲？審查基準為何？我們想要了解，因為你是專業。
陳運財被提名人：OK，我剛剛強調的憲法法庭大法官主要是職司維護憲法的權力分立跟制衡以及基本人權的保障，我覺得可以分這兩個區塊來看一下他的審查標準。歷來我初步觀察大法官跟憲法法庭就這兩個區塊的審查標準是這樣子的，如果是涉及憲法獨立機關之間的權限爭議，有涉及比較高度的政治性的話，他會採取比較寬鬆的審查標準；相對如果是屬於干涉到憲法保障的人民自由權利的話，這時候會看他干預權利的種類、程度，來看一下從比例原則的部分，基本上會採所謂的三重審查的方式來進行審查，基本上我對於這樣的審查方式表示尊重。
麥委員玉珍：都是表示尊重、表示中立、表示研議，都是表示啦，沒有真正要做的方法還有制度，我們真的是很失望！大法官是憲法的守護者，大法官應積極維護我們憲法的核心價值，但是我們立法的精神是必須契合民意的需求，還有立法的初衷是在保障人民的權利，也確保我們法律在民主社會中要正當性還有實效性還有公平性，這個部分我希望你記得要有這樣子的心。
再來，針對國民法官的議題，想要請教一下，國民法官在112年的時候結案數為13件，你的問卷中表達國民法官的制度實行時程短，就是太短了，才一年多，請問你認為目前臺灣的國民法官制度需要執行多久才能達到預期的目標還有成熟度？你認為國民法官的參與對提升司法透明度和我們民眾對司法的信賴是否有實質的幫助？
陳運財被提名人：首先我預測也期待我們實施國民法官法，讓國民有跟職業法官一起參與審判的機會，應該是可以期待會提升國民對司法的信賴，讓國民法官可以知道法官實際審判工作的辛苦以及依證據認定犯罪事實的複雜跟困難，我覺得是有助於民眾對我們整個司法制度的信賴……
麥委員玉珍：好，你的說法就是應該、期待，大家回去睡，不要作夢的意思。目前依我們國民法官法的規定，本刑10年以上的案件都有可能適用，其中也會包含瀆職罪這類案子，這個字我沒有看過，因為中文不是很好……
陳運財被提名人：貪污治罪條例。
麥委員玉珍：這類案件可能夾雜政治立場、複雜度也比較高，請教針對這個類型案件的適用上，你個人的立場如何？
陳運財被提名人：這部分我長期的主張是這樣子的，即便適用貪污治罪條例的案件往往涉及比較複雜的行政法令解釋，這一部分確實困難，不過，適用國民法官法的案件，法令的解釋國民法官不用去解釋，他只要依據法官的解釋來適用就可以……
麥委員玉珍：當然，但是在我們的問卷裡面，關於媒體報導，國民法官參與後，量刑有偏重之情形，你回覆目前的案件量極少，不宜直接定論。若此現象成為常態，你針對我國法官量刑或者國民法官量刑上有何具體改善或者檢討的可能方向？你剛才也有說你是留學日本，臺灣也是參考日本的制度推行國民法官制度等改革，初衷也是增進司法透明等，在這樣子的過程，你是留學日本，也在研究我國跟日本，所以我希望你當大法官後，真正是為民處理任何的法案，不是政治來當大法官，這個就拜託你。
陳運財被提名人：謝謝委員的指教。
麥委員玉珍：謝謝。
主席：謝謝麥委員，也謝謝被提名人。
王美惠委員之詢問以書面提出，列入紀錄，刊登公報。
委員王美惠書面詢問：
案由：本院王委員美惠，就大法官被提名人陳運財之人事同意權，特提出詢問。
說明：
1.被提名人陳運財為刑事訴訟法學者，請就我國自2016年起啟動之司法改革至今未能得到多數民眾之青睞，多數民眾也不盡滿意，說明相關可能與解方。
本席認為，所謂司法改革未能受多數民眾認為有感，其核心原因在於我國民眾期待之司法改革係欲滿足整體社會主流價值之「素樸之正義觀」與法律學界和法律工作者所在意之以基本人權保障為基礎發展出之法律人價值觀，顯有出入。而此二者之價值觀上根本之不同，導致對於司法改革之想像、期望，皆有所不同。
例如，去年外役監相關條文修法，當時社會主流皆視外役監為一種服刑時之「獎勵」，惟外役監制度在法律人觀點下之制度性目的，實為「協助犯罪人社會復歸」。此二種不同之觀點，導致針對此制度之完全不同主張與立場，進而導致後續針對此制度之改革有不同理解。又例如，111年憲判字16號判決宣告逕行強制採尿違憲，多數主流民眾觀點則認，為何廢除立即強制取證的規定？置證據於消失之風險中？然法律人之主流觀點則會認為，強制採尿本就是高度侵害人民權利之行為，必須受到一定之限制。
請問陳被提名人，未來作為大法官，應該如何調和社會與法律人之間的價值觀衝突？當遇到相關議題之憲法判決時，應如何兼顧兩者？若由被提名人負責司法改革之相關事務，會如何創造「人民有感」之司法改革？
2.被提名人陳運財為刑事訴訟法學者，請就我國採用國民法官制度做為人民參與審判之制度，提出芻議。
陳運財被提名人於刑事訴訟專業耕耘多年，曾就我國應建立何種人民參與審判之制度發表多篇文章。其中可看出，陳被提名人較為青睞陪審制，並於「一百零五年立法院行使司法院院長、副院長暨大法官同意權實錄」中曾紀錄陳被提名人曾言：「陪審制是白雪公主與白馬王子，可是在臺灣好像很難做得到，所以退而求其次，只好選擇參審」顯見陳被提名人較為傾向陪審制，惟認台灣應只能選擇參審制。
後我國採國民法官制度作為人民參與審判之制度，較為接近參審制，相較於陪審制，人民參與審判之程度較低。且國民法官上路至今近2年，許多民眾實際上之感想為「無感」，並未感覺此制度施行後之實際影響。請問陳被提名人，以刑事訴訟專業之大法官身分，認為有什麼可以推動、改變的？
主席：報告全院委員會，上午會議進行到此為止，下午2時30分繼續開會，進行委員詢問。現在休息。
休息（11時56分）